以前太多人被收容教育制度搞的整个人生都毁掉了，但也没有引起大家的关注。当黄海波被收容教育的时候，媒体报道，微博上的评论，甚至是最高人民检察院的《检察日报》，都出现了对收容教育制度合法化的质疑，这是一个非常可喜的变化。对收容教育，我主要从立法、违法行为及处罚是否适当，人权以及自由理论的角度谈一下我的观点。
第一，立法的角度。首先，《立法法》规定，限制人身自由必须由法律规定，如果本应当由法律规定的，但是人大或者人大常委会认为立法条件不成熟，可以授权国务院进行行政立法，等条件成熟之后再上升成为法律，这里有个“但书条款”，就是限制人身自由的条款除外。因此，限制人身自由的立法是不能授权的。从《立法法》角度，收容教育制度是不能够存在的。其次，现在的《治安管理处罚法》已经明确的把收容教育的规定去掉了，对于卖淫嫖娼仅仅是拘留、罚款，因此，收容教育已经没有法律上的依据了。
收容教育的立法本身也存在很大的问题。其一，公安机关单方面就可以做出决定。限制人身自由不管是联合国的公约还是我国的《宪法》，都严格的规定了第三方裁决的程序，但我国的收容教育可以由公安机关单独做出决定。其二，收容教育制度的救济途径形同虚设。其三，公安机关有对收容教育者的合法伤害权，如果不服从管教，收容教育可以延长到两年的时间，这都是公安机关单方面作出的决定。因此，让被限制人身自由的人在里面勇敢的拿起武器，确实是强人所难。
第二，违法行为和处罚不适当。仅仅一个卖淫嫖娼行为，经过拘留、罚款，最终还可能要收容教育6个月以上，就好像一个小偷偷了一块面包，给他的惩罚是剁掉双手一样。收容教育制度在好多地方已经不实行了，如大连、江苏等地。
第三，从人权的角度。如果仅从“收容教育”字面上来理解，就会感到就是上学校去了，有规律的生活，还要保障公民一定的自由。被收容教育的人可以不可以和亲属打电话？能不能上网和读书？是不是我必须要按照你的规定来做？因为这项制度毕竟与刑罚劳改截然不同。“教育”它主要体现的是软性的、说服的过程。教育首先是在尊重人权的前提下实施的，如果连人权或者尊严都不给他的话，那你如何去教育他？
褚宸舸副教授提出几个问题供讨论：首先，是我们对性工作者法律政策的问题。其次，是关于收容教育的法律基础问题。例如1991年关于卖淫嫖娼《决定》的效力。再次，收容教育本身的性质问题。《行政强制法》已经出来了，收容教育如果是一种行政强制措施，在《行政强制法》上却没规定。
与谈人王麟教授针对收容教育制度进行系统阐述：第一，回顾收容审查等制度产生的历史背景，我们不能说政府一开始就想搞一个侵犯人权的制度。第二，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的依据既没有失效，国务院的办法也不违法。国务院这个行政法规是一个执行性的规定，并没有损害全国人大的立法权威。第三，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》应当废止。第四，建议系统的清理相关的法律。第五，应该尽快围绕着轻罪、非罪违法行为制定一个矫治办法，来对这样的一些人、一些行为有一个中间过渡性的制度。（应作者要求，《纪要》仅反映其发言核心观点）
褚宸舸副教授回应：王麟老师对这个问题有一个比较系统缜密的思考。他对应然和实然两个层面的区分非常清晰。他基本观点就是，这个制度本身从严格的法教义学角度来看具有合法性，但是在后来发展过程中它没有正当性，出现了问题。现在应当通过修法即法律改革的办法，用一个替换性的制度将现行制度替换掉。我基本比较认同他的观点。
与谈人姬亚平教授谈收容教育的合法性问题：首先，要对收容教育进行定性。它到底是一个什么性质的行为？如果真是一个教育性的行为，就像义务教育一样，那么它与现有的法律并不冲突。它是不是一种教育呢？尽管名称里有教育二字，但是我个人认为它是一种处罚。劳动教养里面也有教养两个字的，它本质也是一种制裁性的处罚措施。王麟老师刚才说这个制度起源于五十年代，从当时看党和政府确实是为了挽救、教育一批人。如果五十年代的制度设计是一种强制性的教育行为，但当初是教育是不是现在仍然是教育？它会不会发生一种性质上的转变呢？我个人认为，它性质上已经发生了变化。比如说，劳动教养为什么争议这么大？因为它已经变成了一个维稳措施，主要是针对一些老上访户，例如唐慧案。收容教育也是这样。首先，在我们国家卖淫嫖娼是违法的行为。从本质上来说，收容教育跟一般的教育是不一样的。收容教育是以当事人实施了卖淫嫖娼这种违法行为为前提的，本质是一种制裁性的措施。如果这样定性的话，那么它的存在是有违法性的。
再者，如果按照《行政处罚法》的一事不得二罚原则，对于同一个处罚行为不能处罚两次。黄海波已经被行政拘留，完了又收容教育，这是典型违反了《行政处罚法》第二十四条的规定，从这一点上讲，这个措施就具有违法性。因此，91年《决定》与《行政处罚法》发生了冲突，如果发生冲突的话那就按照新法优于旧法的原则，应该执行的是《行政处罚法》，而不是91年《决定》。我认为它没有合法性。
褚宸舸副教授回应：两个行政法教授的观点不一样，但两位教授的目标都是要废掉这种制度的。我考虑一个问题是，如果法学家在论证一个问题的时候，比如要把收容教育制度废掉。我们是论证它既没有合法性，也没有正当性，还是论证他有合法性，但是没有正当性？我们的立法者更能接受哪一种论证逻辑，具体哪一位教授的论证更容易让政法委、国务院或全国人大的领导接受？这里面恐怕不完全是一个科学研究问题，还有一种修辞技巧和论证策略的考虑。
段万金律师回应：收容教育办法废止了之后有没有替代的这个问题，需要不需要一个新的立法？如果把收容教育制度废止之后，那卖淫嫖娼一次可以拘留、罚款，那么N次呢？按照我们国家目前的法律体系框架，单纯的卖淫嫖娼，就是按照《治安管理处罚法》的规定进行处罚，不管卖淫嫖娼几次，每一次就拘留15天。卖淫嫖娼一次，拘留15天已经是非常严重的一种处罚了。色情业的社会危害性并不像其他犯罪问题一样。哪怕卖淫嫖娼10次，也应该只对其行政处罚。这种违法性质本身就只能决定应受这样一个处罚。
另外，目前色情业如何严格依法规制？我认为，是可以把它完全控制在一定范围内的。因为卖淫嫖娼主要依附于卖淫嫖娼的组织，每一个卖淫嫖娼场所背后都有一个庞大的保护伞，里面有黑社会或公安局等做保护伞。所以，问题不在于卖淫嫖娼者本身，而在于公安机关执法的问题。像现在东莞这样的地区，对色情的控制程度可能已经最低了。但是，要把色情业在我们社会全部消灭得一干二净是不可能的。因此，在这种情况下，收容教育废止之后没有必要再采取新的一个措施来替代，只要严格地执行目前的法律，就可以达到预期的效果。
褚宸舸副教授回应：王麟老师刚才提出91年《决定》也具有法律效力，但具有法律效力是否就是法律呢？虽然通过的主体都是国家最高立法机关，但法律毕竟要有法定通过程序和规范样式，对《决定》而言，这种形式要件并不具备，能否将其定义为法律？
另外，我不太同意段律师讲的，卖淫嫖娼一次处罚，再一次还是同样处罚就可以。再犯累犯应加重处罚，因为当事人主观恶性强。卖淫嫖娼如果属于常习性的行为以此为业，处罚是要有所区别的。否则，我们的执法成本都被这些消耗完了。我认为收容教育制度废除之后，还要有一个替代性的制度。但是，这个制度肯定不应是6个月到2年这样一个很长的限制人身自由期间。
贾平律师就邱仁宗教授专家团队起草的《就废止收容教育制度向我国政府建议书》做主题发言：第一，我本人倾向于同意王教授的逻辑推理。我认为目前所谓的收容教育制度是有法律渊源的，而且也要考虑到制度当时制定时候具体的现实。1957年全国人大常委会批准国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》及之后颁布的《关于劳动教养的补充规定》均没有针对嫖娼卖淫的规定。1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定对从事卖淫活动，屡教不改的可以实行劳动教养。1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》第三十条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1991年9月4日，全国人大常委会公布了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，授权国务院制定相关规定；1993年9月4日国务院颁布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，初步建立了收容教育的制度。
我也同意姬教授的观点，这个制度到了九十年代开始大规模异化了。我认为，收容教育制度与我国现行法律体系，有严重的内在冲突。首先，它跟宪法自由权的保障是相冲突的，以简单的行政程序，剥夺公民法定的人身自由。其次，收容教育的规定是与《立法法》和《行政处罚法》有冲突的，我们认为收容教育是一种行政强制措施，但实践中变成了行政处罚。从这个意义上来讲收容教育的正当性严重缺失。收容教育惩罚过重，违反罪罚相当的法治原则；收容教育的规定于法无据，其适用程序又缺乏明确规定，造成公安机关随意性、选择性执法。最后，新的《治安管理处罚法》实际上已经删除了卖淫嫖娼人员收容教育的规定。因此，收容教育制度仅仅在实践操作中存在。既然是实践中的做法，那么也许用废除的方式更好一些。
第二，构成废除这个制度的理由就是，收容教育制度实际上没有起到良好的挽救和教育卖淫嫖娼人员的作用。其人数反而不断增加。2009年的数据表明，嫖客的人数2650万，（1700多万–3600万之间）。联合国的数据统计，近几年中国女性性工作者的人数大约有600万左右（指发生性行为的）。据CNN、BBC以及路透社的报道，在巴黎2-4万名高端妓女中，中国妓女的人数排第二。这说明，当我们打压卖淫嫖娼的时候，妓女的卖淫已经跨界了。因此，收容教育实际没有达到预期效果。那么这样，这个制度还有什么存在的必要呢？
第三，对艾滋病的防治产生不利的影响。关于性工作者的政策，国际上分为三种理论。其一，对性产业的自由化（即合法化），其二，中间管制型，对妓女实行管制，颁发牌照。其三，压制行为，即定义为非法或者犯罪化，绝对不允许做。据澳洲艾滋病研究数据，完全自由化和完全压制化艾滋病感染率最低，实行中间管制的感染率最高。收容教育制度就是一种中间管制型的制度。有些人说，中国没有发妓女牌照，为什么是中间管制型呢？它是一种灰色状态下的，即只要获得公安机关在这片区域内的认可就能做。没有完全自由化，没有完全非法化，至少是没有完全犯罪化。（收容教育制度的存在，是一种“类罪刑化”，但这是一种“超越司法”（ex-judicial）的制度安排，缺少程序正义。
我基本的想法和理论。首先，我们对性工作者采取什么样的一种性的规制？性是一种与个人高度相关的隐私，规制性行为是非常困难的。性工作首先有两点难以挑战。第一，女性（性工作者包括男性和女性，但从数量上，女性占主体）的生理特质，导致雌性需要有资源的输入。第二，性必须要进行疏导。在专制的或者压制的环境之下，年轻的育龄女性人数本来就很少，享有权力的男性占有更多女性的时候，相对就有一大批人没有。这个社会问题怎么办？如果我们公共政策制定者和法律学者考虑到这两点，那么我们才能想到怎样规制性工作是最有效的。
我提两点建议。第一，性工作者非罪化，这并不意味着支持性产业。反之，犯罪化并不是解决卖淫嫖娼问题的最佳手段。将性工作者犯罪化是没有意义的，妓女本身作为一个弱势群体不应该是打压的对象。第二，性产业现象的存在必然有后面的原因，其背后可能是腐败或者有组织犯罪。色情业真正问题所在不是交易参与主体（即卖淫者和嫖娼者之间）的问题，而是有组织犯罪问题。重点打击的对象，应该是国际化、组织化、专业化、集团化的性产业。性工作者往往在这些组织内部都是受害者。
邱仁宗教授从经典作家及儒家学说角度分析性产业：我们对性工作、性工作者的认识。性工作者到底是违法者还是受害者？性工作是否应该看成是一种工作？不要只局限在《治安管理处罚法》的法则之上，跳出来看看。我先谈两点。第一个是马克思、恩格斯、列宁怎么看这个问题？我们的儒家怎么来看这个问题？
恩格斯强调两点。第一，婚姻应该建立在爱情的基础上，没有爱情基础的婚姻而去权衡利害的就是卖淫。妓女是“零售”，有些婚姻女的要嫁有钱丈夫并依靠他，其中没有爱情，那是“批发”。这不仅是恩格斯，连美国一些女性主义学者也是这种认识。第二，他把卖淫与雇佣劳动相提并论。这点是与马克思一致的，在资本主义社会中，雇佣劳动就是“卖淫”，妓女由于经济所迫给资本家服务，这就是卖淫。
马克思说，我们不能在道德上责备性工作者和妓女为了存活而出卖自己的身体，正如我们不能在道德上责备雇佣劳动者为了存活而出卖自己的身体一样。换句话说，按照马克思的观点，性工作者的道德地位是与雇佣劳动者的道德地位相当的。卖淫的消灭、妇女的解放和无产者的自由将是同步的。在消灭资本主义、私有制，消除男女不平等、贫富不均以前，卖淫是不可能消灭的。那么，在卖淫不可能消灭时，应该采取什么样的政策呢？恩格斯就批评了当时欧洲政府对妓女采取的政策，即利用强制的手段，通过法律和警察的卑鄙行径而使她们完全堕落。有关对妓女的政策，恩格斯的意见可归纳为：（1）妓女是现存社会制度的牺牲品；（2）最首要的义务是使她们摆脱法律的束缚和警察的追查；（3）要考虑她们本身的利益，使她们不致贫困；（4）决不应该损害她们的人格和尊严。
列宁说：“对于卖淫现象的任何‘道义上的愤慨’99％都是假的，都无助于取消这种妇女肉体买卖的事情：只要雇佣奴役制存在，卖淫现象也就必然存在。”
社会学家潘绥铭指出，我国妓女有一部分就是为了生存。六个城市的妓女调查报告，很多人都是出于无奈和被迫。在这种状况下唯一的出路就是卖淫，除了卖淫就无法生存下去。但是，有一部分是自愿的，这个怎么解释呢？
孔子说：“饮食男女，人之大欲存焉！”告子在与孟子辩论时提出：“食、色，性也！”孟子对此论点并未进行反驳，而当齐宣王以“寡人好色”对行仁政感到为难时，孟子回答说：“……当是时也，内无怨女，外无旷夫。王如好色，与百姓同之，于王何有？”认为“性”（色）与饮食一样是人的本能或本性。因而，国王好色不是不能行仁政的理由，只要能“与百姓同之”就行。在春秋战国时代，不能享有性生活的人会比现在还多，所以“王如好色，与百姓同之”，可以作为国王的一项“仁政”。
儒家强调，性与食一样是人类出自本性的欲望，而这种欲望不是一般的欲望，是一种强大的欲望。这种看法在两千年后的西方得到了呼应。西方的许多学者指出，性是人身上一种不可抗拒的欲望，一种“基本的生物学至上命令”。我们政府不应该干预公民在成年人之间、在私底下进行的、双方同意发生的性活动。你去干预什么，人家关在屋子里有错误么？就像《刑法》中有一条聚众淫乱的规定，在房间内聚众淫乱，社会上的人都不知道，你去管他干什么？行政资源就用在这个地方？
我国有数千万残障者，他们之中许多相互结为夫妇，或与非残障者结为夫妇，但毕竟还会有一部分找不到对象或无经济能力结婚，他们的性欲得不到满足应该怎么办？据香港的调查，一部分妓女就是满足残障者的性生活。再者，还有数千万找不到老婆的人怎么办？“怨女”可能少一点，但是“旷夫”特别多，几千万“旷夫”怎们办？在没有出路的情况下，强奸等暴力犯罪行为势必要增多。
所以，我认为在一个多元共同体的社会中，很多情况下应当允许别人做我们认为不应该做的事。在现在不完备的社会里面我们能做什么呢？抓大放小嘛！真正严重的问题就要法院定罪，像贪污、腐败，限制人身自由的问题。个人性的活动你干涉他干什么？私人之间的，双方同意的，就在隐秘的房间里发生性关系，去抓他干什么？所以，我建议跳出思维圈子来，不要陷入法律制度自身的缺陷之中，从根本上来考虑这个问题。