2、管制药品的衍生物与毒品的区分

　　正如美国人O·瑞、C·科塞在所著的《毒品、社会与人的行为》一书中所言，“药剂师可以通过改变其分子制造出没有被列入受管制物质名单的毒品”，企图以此钻法律的空子。实践中，我国也不乏这样的案例。例如，在武汉市公安机关侦办的汤某制造新型毒品案件中，犯罪嫌疑人汤某在研制出被我国列入管制的精神药品后，将该药品进行了伪装——将这些药品分别带上一个极易去掉的取代基，从而造成与管制药品的差异，最终警方因缺乏惩处的法律依据而终止了案件的侦查工作，犯罪分子得以逍遥法外。[11]与此类似的案件还有，广州警方侦办的刘招华制造毒品案。该案中辩护律师认为，根据刑法第 347 条和第 357 条规定，甲基苯丙胺（冰毒）是一种物质而不是一类物质。另外，中华人民共和国药典药品目录名单里，没有其合成的化合物——盐酸左（右）旋甲基苯丙胺。这说明国家食品药品监督管理局没有批准认可盐酸左（右）旋甲基苯丙胺是精神药品，目前，它们只是一种新型化学物品，而不是我国刑法意义上的“毒品”。 2000 年 4 月 20 日 ，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，没有明确将盐酸左（右）旋甲基苯丙胺列为毒品 。而公诉人则认为，我国《刑法》第 357 条明确规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。其规定的毒品包含的范围是无穷尽的，“甲基苯丙胺”包含了“甲基苯丙胺”或“盐酸甲基苯丙胺”、“盐酸左旋甲基苯丙胺”或“盐酸右旋甲基苯丙胺”等。质言之，一方面，如果将管制毒品的衍生物完全等同于管制药品则有违罪刑法定原则，而且事实上有的衍生物确实并非毒品。[12]另一方面，如果过于强调衍生物与管制药品的差异性，而否认其毒品性质，又会纵容此类犯罪行为。笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。自1988年以来，只要（衍生物）具有同已被限制的物质相似的化学结构和药物学影响，美国人认为此制售行为就是非法的。[13]同样，我国现行公布的苯丙胺类管制药品有17种，而事实上其衍生物已经超过了100种。此外，国外“摇头丸”的化学成分也有上百种，而我国现在发现的仅有几十种，笔者认为，罪刑法定原则属于相对性原则，它仍然具有一定的弹性空间。因此，允许特定条件下对管制药品的种类做出扩充解释，换言之，在基本化学相似和药学影响相似的情况下，具有毒害性的衍生物应当被视为管制药品。

　　3、管制药品与新型毒品的区分

　　违法性是毒品的法律属性。这里的“法”是指刑法以及其他法律法规包括司法解释。精神药品和麻醉药品脱离了管制，用于非法途径即可能成为毒品，因此脱离管制应当成为判断是否具有违法性的标准。在此前提下，国家卫生行政管理部门对药品的管制范围应当是确定毒品的先决条件，非管制药品不存在脱离管制的问题，也就与刑法意义上的“毒品”无涉。换言之，毒品的数量就是由管制药品的数量决定的。目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品有240多种，因此，这应该成为毒品的范围。除通过修改行政法规而增加管制药品品种外，笔者认为不宜以司法解释或其他司法机关内部规定的方式将此范围扩大。[14]

　　（二）新型毒品案件的追诉标准问题

　　新型毒品犯罪在理论上属于数额犯而非行为犯，因此对于此类犯罪行为的定罪“门槛”主要是新型毒品的数量。但长期以来，法律法规及相关的司法解释并没有为新型毒品犯罪设定具体的追诉标准，因此司法机关难以追诉犯罪行为。在此，笔者以氯胺酮（俗称K粉）为例予以说明。氯胺酮早在2001年6月就被纳入国家第二类精神药品进行管理，实践中由于制贩氯胺酮的犯罪行为日益猖獗，2002年最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》的司法解释中明确指出，氯胺酮是列入精神药品品种目录的由国家进行管制的精神药品，具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第357条第1款所规定的精神药品。至此，氯胺酮属于毒品已有了权威的定论。尽管司法解释确认了氯胺酮的毒品身份，但司法实践中很少惩处制贩氯胺酮的犯罪行为，因为缺乏明确的追诉标准。例如，查获的毒品如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院以苯丙胺的数量作为定罪依据，而仅将氯胺酮作为量刑的情节。如果毒品为单纯的氯胺酮，法院则难以定罪。[15]为了解决这一问题，有些省份的司法机关以联合下达文件的方式确定追诉标准。例如2002年江苏司法机关出台了《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》，2004年7月四川省公检法机关联合制定下发《关于办理氯胺酮毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》，[16]此后，广东高院出台了《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》，2005年8月，重庆市公检法三机关联合会签了《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中才得到了刑法惩处，2006年8月最高人民法院刑一庭出台的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》为氯胺酮等新型毒品案件确定了一个全国统一的追诉和量刑标准。同时，指导意见还列明了10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算公式，为这10类新型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据，因此具有明显的进步意义。但我们还应当看到：最高院刑一庭出台的指导意见仅具有过渡性质，这不仅是因为此指导意见“仅供法院系统内部掌握”，其法律效力尚需提高，还因为指导意见所列明的新型毒品种类尚难以满足新型毒品种类飞速发展的需要。此外，指导意见所提供的追诉标准需要进一步完善。

　　笔者主张严格把握新型毒品案件的追诉标准，谨慎处理新型毒品案件的罪与非罪问题，此罪与彼罪问题。其理由在于，与传统毒品犯罪相比，新型毒品的毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，此乃其一；其二，新型毒品与药品非常接近，即其适用范围比较广泛，而毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限，将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，因此对于新型毒品案件应当确立更为严格的追诉标准，这一点也体现在两高的司法解释中。[17]如何理解“严格”的含义呢？笔者认为应该包括以下几个方面：