注释：

　　*本文为作者承担的北京市法学会2013年度重点课题"后劳教时代的保安处分构建"的研究成果。

　　1 参见熊秋红："完善废除劳教后的法律制度"，载《中国社会科学报》2014年3月5日。

　　2参见张舟逸："'类劳教'待改革"，载《财经》2013年9月22日。

　　3封建社会及其以前的刑罚，由于以死刑、身体刑和驱逐出境（发配）为中心，加上刑法中并没有严格确立责任主义原则、罪刑擅断现象普遍等原因，使得建立有别于刑罚体系的保安处分体系缺乏必要。尽管如此，古代法律文献中还是有一些可以被视为"保安处分"内容的规定，如中世纪的戈斯拉尔法对丧失理智的犯罪人予以保护性监禁的规定。参见徐久生：《保安处分新论》，中国方正出版社2006年版，第25页。

　　4英美法系国家虽然在形式上不像大陆法系国家那样在刑法典中确立刑罚与保安处分的二元制（或称双轨制），而往往把有关保安处分的内容单独立法，但从其实质来看，仍然可以说是刑罚与保安处分的二元制。

　　5参见屈学武：《一体两支柱的中国刑事法体系构想》，载陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第6页。

　　6对被处保安处分者的教育、改善则应当是保安处分与防卫社会相并列的一个主要目的。美国学者曾指出：如果一个人犯重罪的可能性为80%，没有一项法律会允许对其定罪判刑；但另一方面，如果精神病医生证明一个人有精神病且有80%实施危险行为的可能性，那么这个人可以被收容（但事实上，现今绝大多数国家仍然实行对精神病人收容要建立在他已经实行了危险行为的基础上--作者注）。对这种不同对待方法的一种解释是：对患有精神病的人采取医院治疗的方法可能对他自身有益，对他的自由限制也不因此而象监禁一个"无辜的"人一样"不公平"。参见哈佛法律评论编辑部：《精神病人的民事收容：理论与程序》，载刘仁文等编译：《哈佛法律评论.刑法学精粹》，法律出版社2005你版，第306页。

　　7参见李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。

　　8 参见李洪雷：《我国的行政拘禁制度与改革》，载陈斯喜主编《中国人身权的法律保护及其改革》，社会科学文献出版社2007年版，第242页。

　　9如前所述，该制度已于2013年底被废止。

　　10针对未达到刑事责任年龄的人。

　　11针对卖淫嫖娼的人。

　　12针对危害社会的精神病人，2012年修订的刑事诉讼法已将其司法化。

　　13实践中还存在"双规"、"双指"，工读学校，法制学校，强制隔离，行政管束，立即拘留和留置盘问等诸多与人身自由相关的行政行为。其中，"双规"、"双指"应是一个与刑事强制措施一起来讨论的程序问题；法制学校本身并无法律依据，属于实践中滋生的非法治产物。工读学校因与剥夺人身自由的处罚毕竟不一样，且以自愿为主，所以相比其他剥夺人身自由的处罚而言，还不好相提并论（但强制性的工读学校可能将来还是存在一个决定权要转移到法院的问题）。强制隔离是针对严重的传染病人或者有罹患严重传染病之虞的人员，它可以在两种意义上加以运用，一是指医疗机构作出的要求有关人员接受隔离的决定本身，二是指当相对人自己不愿履行隔离决定时，由有关部门依法采取的实力性强制执行措施。行政管束包括对醉酒者的"保护性管束"和精神病人的"安全性管束"，虽然这两种措施本身的合法性不成问题，但目前我国对其程序、期限等都缺乏规定。立即拘留是人民警察在严重危害社会治安的突发事件的当场采取的，以控制、平息事态为目的的一种行政强制措施。由于它不是对被拘留人的最后处理，在实行立即拘留之后，对被拘留的人还必须根据具体情况作出治安拘留或刑事拘留的决定，因而就立即拘留本身而言，似乎问题不大。留置盘问是指公安机关为维护社会治安秩序，在一定时间内剥夺公民的人身自由，并对其进行盘问的一种治安行政措施。留置盘问一般不超过24小时，特殊情况下可以延至48小时，它也应当属于一个程序性问题（从法治发展的长远目标来看，所有剥夺人身自由的程序性措施也都得经法庭裁决）。此外，过去还有收容遣送，现在已经废除。

　　14参见（美）兰德尔.裴文睿：《中国不应废除所有行政拘留》，载王家福主编《人身权与法治》，社会科学文献出版社2007年版，第201页。

　　15不包括作为惩罚性的治安拘留和劳动教养的大部分，它类似一种国外的轻罪或违警罪的法律后果。劳教废止后，从长远看，治安拘留的裁决权也应当归属法院。参见刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。

　　16 这是李洪雷博士的观点。（参见李洪雷：《我国的行政拘禁制度与改革》，载陈斯喜主编《中国人身权的法律保护及其改革》，社会科学文献出版社2007年版，第245页。）虽然刑法上有对于累犯从重处理的制度，但仍然是立足惩罚来设计的，所以我基本是同意李洪雷博士的观点的。

　　17劳动教养被废止后，过去由该制度所处置的对象将作如下4种分流处理：一是对过去就属违法劳教的行为彻底放开不管，如为维稳而针对上访户的劳教；二是针对那些"大错不犯，小错不断，气死公安，难倒法院"的人，可考虑在将来的《社区矫正法》中规定"行为监督"这类保安处分措施；三是将大部分归入治安处罚；三是少部分归入刑事处罚，这一点在2013年最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中已经表现得比较明显，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》均在一定程度上降低了犯罪门槛。当然，对于这种通过司法解释而非立法的方式来降低犯罪门槛的做法，笔者持保留态度。

　　18参见刘仁文:《关于调整我国刑法结构的思考》,载《法商研究》2007年第5期；刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期；刘仁文：《刑法的结构与视野》，北京大学出版社2010年版，第50页以下。

　　19应当指出的是，这种"司法强制医疗模式"的改造并不彻底，其中一部分严重程度低于刑事犯罪水平，或者说低于强制医疗适用标准的案件，根据《精神卫生法》的规定，将被转为可以由公安机关强制送医，并由医疗机构单方面决定是否强制入院的"行政医学强制医疗模式"，这种双重模式并存的现状，容易产生司法程序和行政程序的选择性适用，即行政程序可能产生司法程序的"后门效应"，使强制医疗司法化的意义大打折扣。

　　20保安处分要定期对人身危险性进行测量和评估，一旦危险性消除，就可提前释放，但放到刑罚里，则在限制减刑和假释的制度下，无法实现这种效果。

　　21即便限制减刑和假释，刑期一到就得无条件地放出来，但保安处分则不然，如果人身危险性的鉴定通不过，就不能放出来。

　　22保安处分在执行上一定要区别于刑罚，也就是说，前者侧重对行为人的治疗、矫正，旨在关爱行为人，后者虽然也强调教育，但主要是对有刑罚感知能力的人进行惩罚。这一点很重要，前述德国宪法法院对保安监禁的判决就是一个例子。