三、 保安处分的具体种类

　　正如各个国家或地区的刑罚种类不完全相同，保安处分在各个国家或地区的法律制度中也不完全一致。这里，以德国、意大利、西班牙和我国台湾地区为例，介绍一下保安处分的种类。

　　（一）德国

　　《德国刑法典》在"行为的法律后果"一章中，除"刑罚"之外，还规定了"矫正与保安处分"。具体而言，有6种矫正与保安处分措施：1、收容于精神病院；2、收容于戒除瘾癖的机构；3、行为监督；4、保安监禁；5、吊销驾驶证； 6、职业禁止。其中，关于"收容于精神病院"，法律是这样规定的：实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。关于"收容于戒除瘾癖的机构"，法律的规定是：如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或仅仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法犯罪的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。关于"行为监督"的规定是：因实施了法律特别规定应予以行为监督的犯罪行为而被判处6个月以上有期自由刑的，如果行为人仍存在继续犯罪危险，法院除判处刑罚外还可命令在其释放后对其予以行为监督，如未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域。行为监督的期间不得低于2年高于5年。法院可缩短最高期限。关于保安监禁，是指在特定条件下对具有特殊危险性的犯罪行为人适用的保安监禁措施，主要适用于有严重人身危险性的累犯和惯犯。保安监督是最严厉的一种保安处分措施，具有刑事政策上的最后一个紧急措施的特点，因此实践中对其适用格外慎重，全德国每年被科处保安监禁的人也就40-50人（对这些人要经过专门的专家小组鉴定，并由专家小组在法庭上说服法官确信对这些人有必要科处保安监禁）。保安监禁首次科处期限为10年（每两年审查一次来确定是否有必要继续监禁），若因犯罪再次被科处保安监禁，则可无期限地监禁（当然还是要定期审查，以便决定可否宣告处分终结）。由于保安监禁理论上存在无期限监禁的可能，且执行中无法将这种监禁与刑罚中的监禁区分开来（本来保安处分带有对被处保安处分者矫正治疗的意思），因此受到欧洲人权法院的批评，在这种情况下，德国联邦宪法法院于2010年作出判决，要求立法机关必须在2013年5月31日前找到该条的替代措施，否则违宪。至于吊销驾驶证和职业禁止，有点类似资格刑，由法官根据具体案情判处。此外，德国的《少年法院法》还对违法少年规定有"教育处分"等带有保安处分性质的措施。

　　（二）意大利

　　《意大利刑法典》也分别规定了"刑罚"和"保安处分"。根据《意大利刑法典》的规定，适用保安处分这样一种特殊的预防性措施必须同时具备以下两项条件：一是客观条件，一般要实施了被法律规定为犯罪的行为，但"刑事法律确定在哪些情况下可以因不被法律规定为犯罪的行为而对具有社会危险性的人适用保安处分"，后者的适用受到严格控制，法律对哪些情况下可以适用作了严格限定。二是主观条件，即行为人具有社会危险性。关于如何判断行为人是否有社会危险性，意大利刑法规定了具体的推定方法和严格的程序。

　　适用保安处分的期限是不确定的，刑法典为每项保安处分只规定一个"最短持续期"，在这个最短持续期经过之前，法官一般不得裁定撤销该处分。最短持续期经过之后，法官对被处以保安处分的人进行考查，如果已不具有危险性，即告解除；如果仍有危险性，法官则为下一个考查确定一个新的期限，原处分继续适用。

　　意大利刑法上的保安处分分为两大类：人身保安处分和财产保安处分。其中人身保安处分又分为监禁性保安处分和非监禁性保安处分。

　　监禁性保安处分有：1、送往农垦区或劳动场。它一般适用于重罪的惯犯、职业犯或倾向犯，最短持续期为1年，但对于惯犯为2年，职业犯为3年，倾向犯为4年。2、收容于医疗看守所。它一般适用于因精神病、酒精或麻醉品慢性中毒而被减轻处罚的犯罪人，最短持续期一般不低于6个月。3、收容于司法精神病院。它一般适用于因精神病、酒精或麻醉品慢性中毒、又聋又哑而被免除处罚的人，最短持续期一般不低于2年。4、收容于司法教养院。它一般适用于未成年人，最短持续期不低于1年。

　　非监禁性保安处分有：1、监视自由。对于被监视自由的人不实行关押，由法官根据具体案情对他提出必须遵守的规定以防止其重新犯罪，最短持续期不低于1年。2、禁止在一个或数个市镇或者一省或数省逗留。一般适用于犯有国事罪、危害公共秩序罪、出于政治动机或者利用特定地区的特定社会条件犯罪的人，最短持续期不低于1年。3、禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺。一般适用于惯常性醉酒的犯罪人，最短持续期不低于1年。4、驱逐出境。一般适用于被判处10年以上有期徒刑的外国人。

　　财产性保安处分有：1、善行保证金。它要求被处以该处分的人将一笔20万里拉以上、400万里拉以下的款额存入罚款收款处，或者以抵押财产或连带担保的方式代替上述保证金。其持续期不得低于1年、也不得超过5年。如果在此期间，被处以该处分的人没有犯罪，法院发还保证金，撤销抵押或连带担保；如果情况相反，保证金、抵押物或担保的金额被充作罚款。如果被处以善行保证金的人交不出上述款项或者提供不出保证，法官用监视自由取而代之。2、没收，即没收犯罪所得和获利，并且可以没收其制造、使用、运送、持有或转让构成犯罪的任何物品。

　　（三）西班牙

　　《西班牙刑法典》也在"刑罚"之后，专门规定了"保安处分"。该法典第95条规定了适用保安处分的条件：一是行为已经构成犯罪；二是法官根据恰当的信息，认为行为人还会引起新的犯罪。

　　根据西班牙刑法的规定，保安处分包括剥夺自由的措施和非剥夺自由的措施两类。剥夺自由的措施有：

　　1、拘留于精神矫正中心：因精神异常而免除刑事责任时，如确有必要，可将行为人拘留于与其异常状态相结合的或者能改变其精神状态的医疗中心或精神矫正中心。拘留的期间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限，法院在判决时应确定该期限的上限。

　　2、拘留于习惯矫正中心：因吸食毒品、扰乱精神物质或者能产生类似效力的物质而正处于其药性发作期间、阻碍当事人理解其行为的违法性而免除刑事责任时，如确有必要，可将行为人拘留于公立的以及经授权或同意的私立习惯矫正中心。拘留的期间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限，法院在判决时应确定该期限的上限。

　　3、拘留于特殊教育中心。自出生或者幼年起理解能力发展迟缓，而造成认知力严重低下，行为人因此被免除刑事责任时，如确有必要，可将行为人拘留于特殊教育中心。拘留的期间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限，法院在判决时应确定该期限的上限。

　　西班牙刑法还规定：因前述三种原因不能完全免除刑事责任时，除相关刑罚外，法官亦可以给予行为人保安处分，但拘留性的保安处分只适用于判处剥夺自由刑的罪犯，且期限不得超过所判刑罚的期间。对于同时适合处刑罚和保安处分的罪犯，法官处以保安处分就意味着不再处刑罚。撤销保安处分后，继续处刑罚会危及刑罚的目的，法官可以中止刑罚的执行，但时效不得超过刑罚规定的时间。

　　非剥夺自由的措施有：1、在医疗中心或者社会卫生性质单位内接受治疗；2、在某地居住；3、禁止在指定的地点或者区域居住，并有义务申报其选择的住所及由此造成的变化；4、禁止前往某地或者进入提供酒精类饮料的地点；5、家庭监管：罪犯应当接受指定的家庭成员的照看和监管，该家庭成员与监察法官共同实施监管；5、接受教育、文化、教学、职业、性教育和类似类型的培训；7、禁止接触被害人及其家人或者由法官确定的其他人，或者禁止与这些人通讯。这七项措施可以在前述剥夺自由的保安处分开始时或者实施期间内，合理地加以实施，但最高不得超过5年。此外，还有不得持有武器和不得驾驶机动车辆，这两项措施也由法官判处，最高不得超过10年。法官还可以合理地对那些滥用其从事的职业的人予以5年内不得从事某项职业的处分。如果罪犯是在西班牙非法居住的外国人，法官在征求其意见后，可以驱逐其出境以代替对其实施的剥夺自由保安处分。该外国人在指定时间内不得重新回到西班牙，该时间不得超过10年。

　　在执行保安处分期间，法院应当进行定期审查（每年至少一次），以决定要否继续、终止、替代或中止原来的保安处分：1、当罪犯的人身危险性已经消除时，应取消保安处分；2、罪犯发生了不利的变化，对其实行的保安处分归于无效时，可以选择更为合适的保安处分予以更换；3、实施的保安处分已达到目的时，可以中止实施该措施。该暂停期间不得超过宣判的最长期间所剩余的时间。在该期间内，不得再次实施犯罪行为，否则中止失效。

　　（四）台湾地区

　　我国台湾地区现在仍然沿用1935年制定颁布的《中华民国刑法》。当时这部刑法典就规定有较为完善的保安处分制度，具体分为7种：1、感化教育处分（"因未满14岁而不罚者，得令入感化教育所施以感化教育。因未满18岁而减轻其刑者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入感化教育处所，施以感化教育。"）2、监护处分（又分为两种：一是对于心神丧失的人的行为不判处刑罚，根据需要可直接处监护处分；二是对于精神耗弱或喑哑人的犯罪行为，虽然可以减轻刑罚，但在执行完刑罚或赦免后，可以强制其进入特定的处所施行监护。）3、禁戒处分（也分两种：一是对吸毒的犯罪人，可以判令其进入特定场所施行禁戒；二是对因酗酒而犯罪的，在刑罚执行完毕或赦免以后，可以令其进入特定场所施行禁戒。）4、强制工作处分（"有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作。"）5、强制治疗处分（"明知自己有花柳病或麻风病而隐瞒、与他人进行猥亵行为或奸淫，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗。）6、保护管束处分（包括：（1）以保护管束代替其他保安处分。所有的感化教育处分、监护处分、禁戒处分，强制工作处分，都可以以保护管束取代之。但是，如果在保护管束期间不能达到预期效果，可以随时撤销保护管束，继续执行原保安处分。（2）对特定人的保护管束。对受缓刑宣告者在缓刑期内和获假释者在假释中可以得付保护管束。在这两种情况中，如违反保护管束规则情节严重的，即可以撤销缓刑宣告或假释，而执行其宣告刑或继续执行其剩余刑期。）7、驱逐出境处分（"外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕或赦免后，驱逐出境。"）

　　四、对中国行政拘禁制度改革的启示

　　行政拘禁，又称行政拘留或行政羁押，是指由国家行政机关或者法律、法规授权的组织所作出的剥夺或限制公民人身自由的行政行为，它不包括公安机关等为侦查犯罪而采取的刑事拘留与逮捕等刑事强制措施，也不包括刑罚执行机关对罪犯的关押和监管。8 在中国，行政拘禁主要涉及劳动教养、9 收容教养、10 收容教育、11 强制医疗、12 强制戒毒、治安拘留等。13 正如有的国外学者所观察指出的："中国法律制度受到最猛烈批评的一个方面就是对各种形式的行政拘留的使用，包括前联合国人权高级专员玛丽.罗宾逊在内的许多人权学者和人权活动家都建议中国废除所有或部分行政拘留制度。" 14

　　我国多数行政拘禁与剥夺人身自由的保安处分存在很大的相似之处，15 它们大多符合保安处分的两个基本特征：一是为了防卫社会的安全，二是为了教育、感化、治疗、矫正和保护行为人本人（至少在理论是如此）。但是，又有不同，例如，有人以劳动教养对象的"屡教不改"为由，认为劳动教养属于保安处分，但这种观点忽视了下面的问题：如果说对于仅仅是屡次一般违法甚至是违反纪律的人就因其人身危险性而需要采取劳动教养这样的"保安处分"，那么对于那些屡次犯罪从而具有特别人身危险性的人为何倒不使用这样的"保安处分"？16

　　根据笔者近年来的研究心得，对于中国的行政拘禁制度，我认为需要向两个方向加以改革：一是对于作为惩罚性的治安拘留和劳动教养的大部分，要把其改造成为刑法中的"轻罪"，17 通过司法裁决来实现程序正当化，与此同时，建立与轻罪制度相对应的刑事简易程序，并通过前科消灭、刑事诉讼程序的分流等制度来化解犯罪圈扩大后所带来的相关问题；二是对于强制戒毒、强制医疗、收容教养、收容教育等，要把它们改造成为刑法中的"保安处分"，从而真正确立起中国刑法的"刑罚与保安处分"双轨制。关于前者，笔者已有相关论述，18 本文重点谈谈后者。

　　（一）我国虽然没有明文规定保安处分制度，但由于社会存在类似的问题，因此无论从对人的保安处分还是对物的保安处分，无论是剥夺人身自由还是限制人身自由的措施，其实都是大量存在的，如针对未达到刑事责任年龄者的收容教养，针对卖淫嫖娼者的收容教育，针对吸毒成瘾者的强制戒毒，针对精神病人的强制医疗，针对卖淫嫖娼人员中性病患者的强制治疗，针对不良少年的工读学校，以及曾经存在过的劳动教养、收容遣送、留场就业，还有禁止驾驶、禁止从业和没收财物等。对照前面介绍的其他国家和地区的做法，我们发现，最大的区别就是这些措施在其他国家和地区都是要经过司法程序，由法院来判处，而在我国，大多为行政措施，由公安部门等行政机关来决定。其中像收容教养、收容教育、强制戒毒等剥夺人身自由较长时间的处分，近年来随着我国法治建设的发展，遇到了越来越大的合法性危机，特别是我国已经签署并正在准备批准的《公民权利和政治权利国际公约》要求对剥夺人身自由的一切措施，都要经由一个不偏不倚的法庭或类似法庭这样的司法机构来裁决。因此，最理想的办法应是把这些行政性措施加以改造，纳入刑法，作为与刑罚相对应的保安处分来予以系统规定。事实上，2012年新修订的刑事诉讼法，已经把对精神病人的强制医疗的决定权由原来的公安机关转移到了人民法院，这从某种意义上也代表了剥夺人身自由的众多措施的未来发展方向。19

　　（二）有足够的理由来说明我们应对保安处分的系统构建引起高度重视。首先，劳动教养被废止后，在对原来劳动教养行为和对象进行分流处理的过程中，我们必须正视那些屡教不改者，对这些人应当有相应的措施，使他们的恶习得以矫正；其次，过去我们对那些有严重人身危险性的暴力犯罪者，由于适用死刑比较多，因此对他们再次危害社会的担忧就不强烈，但现在，由于国家正在顺应世界废除死刑的趋势而对我国死刑适用采取了严格控制的政策，那么对那些没有判处死刑的犯罪分子，就得在刑满释放前有一个人身危险性的评估，如果确实对社会还有现实的危险，就总得采取措施来保卫社会和公众的安全；再次，2011年的《刑法修正案（八）》，在废除部分死刑罪名的情况下，也提高了有期徒刑的门槛，并增设了诸如限制减刑和假释、社区矫正、法官禁止令等明显带有保安处分性质的制度，说明在宽严相济的刑事政策背景下，我们一方面刑罚在朝着宽缓化方向发展，死刑从立法和司法上有效减少，另一方面，也呼唤更加严密的法网和更加安全的保卫社会的措施，两者是相辅相成的。但目前这种把保安处分内容与刑罚内容混为一体的做法，会造成三方面的消极后果：一是可能造成刑罚过剩；20 二是也可能造成刑罚不足；21 三是把保安处分对行为人的关爱变相成为刑罚的惩罚。22 因此，最好还是把刑罚与保安处分从形式上分立，当然，具体还可以在执行顺序等环节实现二者的有机结合。

　　（三）保安处分的构建是一项宏大而复杂的工程，它的具体种类到底应当有哪些，在立法中哪些内容应当与刑罚彻底分立、哪些内容又可与刑罚保持必要的相互渗透，以及在判决和执行中如何与刑罚相协调、相配合，乃至我国保安处分的立法模式等，都需要专门研究。笔者的初步想法是：关于保安处分的具体种类，目前应将重点放在已经存在的那些行政拘禁制度上，对它们加以司法化改造，因为这些措施本来就存在，现在我们把其司法化，只会更有利于人权保障，而不用担心对人权造成威胁。至于要否增设一些新的措施，特别是像德国保安处分中的"保安监禁"那种严厉的措施，要格外慎重，因为即使在德国这样的法治国家，它也是受到很多批评的，更何况其宪法法院已经责令立法机关要寻找其替代措施。当然，对于这种预防性羁押，也不是不可探讨，只是我们要吸取国内外的教训，即使要增加，也要从各方面严加限制，把其适用面降到最低限度，并确保各项救济措施，特别是人身危险性的测量标准和程序。对于保安处分的立法模式，最好通过修改刑法典，把各类保安处分措施归到一起，置于"保安处分"名下，与"刑罚"并列，使之成为刑法中法律后果的"车之两轮、鸟之两翼"。如果条件还不成熟，也可以先对各种保安处分措施分而治之，但前提是必须对其程序进行司法化改造，当然这里的程序可以采取有别于普通刑事案件的简易程序。