（2）客观方面不同。交通肇事罪在客观方面要求行为人违反交通管理法规，因而发生重大交通事故，致使人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，要求违章行为必须造成法定的严重后果才构成犯罪，是结果犯；而以危险方法危害公共安全罪不要求发生严重后果，只要存在足以发生严重后果的危险即可，是危险犯。【6】交通肇事往往伴随着危险驾驶行为，因而容易将其界定为是以危险方法危害公共安全。有学者认为，危险驾驶不完全等同于危险方法。“危险驾驶与以危险方法危害公共安全的方式具有本质的区别：即危险驾驶行为的重点在于驾驶，虽然危险驾驶行为具有相当的危险性特征，但是这种危险性主要体现在驾驶的违规上，而行为人的驾驶行为本身并不存在有明显的‘加害性’，这与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为在具有危险性同时，又具有明显‘加害性’的特征是完全不同。”【7】笔者认为这是有一定道理的。随着高速度交通工具的发展，危险行为明显增多。合理的驾驶都难免发生交通意外，何况是违规驾驶。因而驾驶本身即有高度的危险性，不能因为其危险性而就认定为“危险方法”， 更应该看是否这种危险驾驶是否具有“加害性”。但是如果判断危险驾驶是否具有加害性呢？笔者以为还是要综合行为人行为时的主观心理，行为人行为的时间、地点等环境以及行为人事后的表现来判断。胡斌案中，胡斌的“飙车”行为确实是一种危险驾驶，但是其并不具有加害性。他并没有因为发泄对社会或是某人的不满，其飙车的地点和时段都是往常飙车的地点和时间段。事后，胡斌积极配合交警，接受调查。这些都表明其危险驾驶具有危险性，但是不具有加害性。相反，孙伟铭案中，孙伟铭第一撞车行为本来也不具有加害性。但是刑法评价的不仅仅是他的第一次行为，而更是其“二次行为”。对于交通肇事后的二次行为，我国刑法规定两种情形：一是将部分“二次行为”作为量刑情节；二是单独予以评价的“二次行为”。【8】《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干问题解释》规定了“交通运输肇事后逃逸”的情形有第5条和第6条两条。《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。《解释》第6条规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。第5条规定的逃逸行为属于第一种情形的“二次行为”，被作为交通肇事罪的量刑情节；而第6条的规定属于第二种情形的“二次行为”，被刑法单独以其他罪名来评价。笔者以为，第6条应该为注意规定，即在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。按照刑法理论，肇事后又实施其他行为的，本来即是另一个行为，应该符合另一个犯罪构成要件，因而应该作第二次评价。刑法之所以通过法条规定，就是为了提醒司法工作人员。所以，笔者以为第6条并没有穷尽对“二次行为”的如何评价的内容，只是列举了造成第一次行为中被害人死亡或是重害时如何评价的情形。而对于交通肇事后，又连续与其他车辆冲撞或是连续冲撞他人，导致不特定多数人的生命或财产损害的，也应该以危险方法危害公共安全来定处。孙伟铭的行为即属于此情形，其“二次行为”完全符合了以危险方法危害公共安全罪的客观要件，具有明显的“加害性”。

　　二、“危险驾驶”行为入罪宜慎重

　　鉴于胡斌案、孙伟铭案以及之后发生的张明宝案等一些列恶性交通肇事案件的频发，许多人认为我国现有刑法不能够规制这些恶性行为的发生，认为以交通肇事罪判处过轻，而以危险方法危害公共安全罪判处又过重。因而许多人认为应该单独设立一个“危险驾驶罪”或是“危险驾驶致人死伤罪”，以作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全的过渡性罪名。

　　支持“危险驾驶”行为入罪的论者理由主要是：（1）现实生活中大量发生的酒后驾车导致恶性事故以及肇事后逃离现场过程中又导致多人死伤的情况，基本上都以交通肇事罪量刑，而且一般情况下当以缓刑结案，因而交通肇事罪被称为“杀人成本最低”的犯罪方式。对于交通肇事在立法上的不足和司法上的轻刑化，是“马路杀手”增多的一个原因。（2）目前关于醉酒驾驶导致的交通肇事引发争议的原因就在于“交通肇事罪”和“以危险方法危害公共安全罪”之间缺乏过渡性罪名。【9】（3）危险驾驶行为本身具有危险性，刑法应该进行否定评价，而不是产生了危害结果之后方给予否定评价，否则不利于对交通事故的防治。【10】（4）外国刑事立法具有规定了 “危险驾驶罪”或是“危险驾驶致人死伤罪”的立法例，对我国刑事立法具有借鉴意义。而在支持增设新罪名规制“危险驾驶行为”的论者中又有分歧，主要表现在“危险驾驶”行为是应该规定为一个危险犯，还是一个结果犯？当然，无论是支持危险犯还是结果犯的论者都认为“危险驾驶”行为的范围应该限定在以下几方面：（1）醉酒驾车行为；（2）吸毒后驾车行为；（3）飙车行为；（4）无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车辆的行为。【11】

　　笔者认为支持“危险驾驶“行为入罪论者的理由并不充分，增设新的罪名规制“危险驾驶”行为宜慎重。首先，认为交通肇事罪是“杀人成本最低”的犯罪方式，交通肇事在立法上的不足和司法上的轻行化是“马路杀手”增多的原因，本身立意就是站不住脚的。交通肇事行为不同于交通肇事罪。我国刑事立法对于交通肇事行为的规制不仅仅限于交通肇事罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干问题解释》中就有规定逃逸行为可能构成故意杀人和故意伤害罪的情形。事实上，只要交通肇事行为符合刑法分则中某个罪名的犯罪构成就应该适用该罪名定处，并不局限于交通肇事罪。近期最高人民法院召开的新闻发布会解释孙伟铭案的法律适用时就指出：今后，对于醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第一百一十五条第一款的规定定罪处罚，这样才能有效打击、预防和遏制一个时期以来醉酒驾车犯罪多发、高发的态势。【12】这正体现了司法上对于交通肇事行为并不是轻刑化倾向，只是对于那些轻微的交通肇事又符合交通肇事罪犯罪构成的行为予以缓刑。其次，增设新罪名，并不一定能达到“交通肇事罪”与“以危险方法危害公共安全”的效果。相反，可能导致传统的罪行评价模式混乱。【13】第一，若增设“危险驾驶罪”，并认为该罪为危险犯，也即只要实施了危险驾驶行为（前述限定范围内）具有对法益的侵害危险就构成犯罪。那么，可能存在的问题是，危险驾驶造成严重后果如何评价？是按照危险驾驶罪的加重情节来处理，还是按照交通肇事罪来处理？如果按交通肇事罪来处理显然不合适，因为这样就割裂了交通肇事行为与危害结果，显得交通肇事罪评价的是危害结果而不是行为。如果按危险驾驶罪的加重情节处理，那么交通肇事罪的存在意义何在呢？是否应当废除这一罪名？这样又不能达到过渡的目的。第二，若增设“危险驾驶致人死伤罪”，而认为该罪为结果犯，那是否与现有的交通肇事罪规定冲突呢？另外，我国刑法学界通说认为交通肇事罪中的“交通事故”是发生在公共交通管理范围内。而如果是发生在公共交通管理之外造成严重后果的，应该依照《刑法》第134条重大责任事故罪、第135条重大劳动安全事故罪、第233条过失致人死亡罪等定罪。若是设立“危险驾驶罪”则在交通管理范围之外以此罪定处就有问题了。在没有造成严重后果情形下，认为为犯罪似乎没有必要。【14】再次，支持论者认为刑法应该对危险驾驶行为的危险性进行否定评价，笔者并不否认这一点。但是我国现有的刑法并非没有对危险驾驶行为进行否定评价。并非所有具有危险性的行为都需要刑法作否定性评价，只有其危险性达到应该受刑罚处罚的程度才应该用刑法来评价。根据我国犯罪构成理论，危害行为和危害结果都是决定犯罪成立的必要构成要件。交通肇事罪是结果犯，并不代表其仅评价危害结果的恶，而且也评价其危害行为的恶。只是当没有产生该罪犯罪构成所需要的结果时，其行为就没有达到该罪应该评价的标准。因为结果是行为的结果，而危害行为也要产生一定危害结果包括实害结果或是危险结果才应当被刑法否定。否则，行为最多只能被其他具有处罚性法律的否定评价，包括行政法或是民法强制性规范。因而，危险驾驶行为不仅在刑法规范中被评价，在其他部门法规范中也可以被评价。复次，增设新罪规制危险驾驶行为有违背刑法谦抑性之嫌。“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。【15】刑法是调整社会关系最后一道屏障，刑罚权的运用以剥夺自由、甚至生命等手段调整社会关系。若刑罚实施不当的话，其危害远远大于犯罪行为本身的危害，因为犯罪行为所针对的对象是特定的，而国家刑罚权所针对对象是不特定的，可以说每一个公民都可能是其潜在的处罚对象。【16】因此，是否增设新的罪名应当慎重。事实上，认为应该增设新的罪名的论者主要感情基调即是现行的刑法不够严厉，对危险驾驶行为不能遏制。但是遏制犯罪行为实施的根本力量不是惩罚的严厉性，而是惩罚的不可避免性。笔者认为，针对目前酒后驾车及飙车造成事故频发的现象应当采取综合治理的方式，而不是一味强调刑法的规范。刑法是调整社会关系的最后一道保障，但也是最脆弱的屏障。若刑法不能处理又当如何？况且，根据我国目前的刑事立法是可以解决危险驾驶这一问题的。只是学界或实务界人士对我国刑法规定理解角度不一或是没有理解而已。正如有学者所说的：“以‘增设罪名’、‘立法完善’作为学术研究和解决问题的普遍形式，从某种程度上讲有推卸责任之嫌：一切责任均推之于立法，一切问题的解决方法均等待立法的修正，而放弃了根据生效的现行法律如何去解决问题的思索。”【17】因此，笔者也认为对于现存的疑难刑事案件，完全可以通过对刑法条文的解释来解决，而不是认为现行刑法已过时，应该对其修正。恰如张明楷教授在其《刑法格言的展开》一书序言中写道的那样：“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而是裁判的准则。”【18】最后，诚然，许多国家规定了“危险驾驶罪”或是“危险驾驶致人死伤罪”，但是国外的刑法环境与我国并不相同。国外刑法也只能对我国刑事立法具有借鉴意义，而不是指导意义。《德国刑法典》第316条(酒后驾车)规定：(l)饮用酒或其他麻醉品后，不能安全驾驶交通工具(第315条至第315条d)，如其行为未按第315条a或315条c处罚的，处1年以下自由刑或罚金。(2)过失犯本罪的，亦以第一款处罚。德国刑法处罚危险驾驶行为是非常轻的，并不适合我国目前认为的，设立“危险驾驶罪”作为过渡性罪名的主旨。英国1988年《道路交通法》规定了“饮酒或吸食毒品后驾驶罪”。在1991年又将因在饮酒或毒品影响下而疏忽驾驶致人死亡的行为，创立为一新的犯罪“饮酒或吸食毒品后疏忽驾驶致人死亡罪”，该罪只能公诉并最高可处10年监禁。显然英国法律也只是将危险驾驶行为造成他人死亡的情形是过失犯。虽然该罪规定最高刑期较高，但是比较两国总体的有期徒刑刑期，英国普遍较我国要高。因此，英国规定的该罪类似于我国的交通肇事罪，而并无多大借鉴意义。至于，有学者提出日本2001年修订刑法时，增设了“危险驾驶致死伤罪”。【19】台湾地区1999年修订刑法典时，增设了规制危险驾驶行为的罪名【20】等，但都没有区分两国的国情和刑法典本身的体系问题。因而不具有多大的说服力。