【摘要】“毒品”一词并不自然附着否定含义，语词隐含的负面评价是立法沿袭或习惯称谓所造就的，并不意味着毒品本身具有违法性。客观物质只有在犯意支配下，才有可归责的非难可能。无论将被定义为“毒品”的一类物质称为何物，其概念都应既须反映其客观性质，又应兼有法律规范含义。由于不同部门法对毒品规制目的存在差异，毒品自然属性的一元性与部门法评价的多元化呈现出交叉重叠现象。管制毒品并非单纯强调打击，而是为了建构与其他药物不同的管理强度，在确保毒品在特定领域发挥正面作用的同时，也作为毒品脱离管制后法律惩戒的正当性来源。诸多涉及麻醉药品和精神药物的案件在司法认定中出现争议，本质上是毒品管制目的多样性与毒品犯罪惩戒单一性之间的冲突，并非毒品定义在不同场合产生的解释差异。司法实务不应将认定核心要素归结于对毒品定义的解释、毒品的使用目的及客观用途，而应回归到涉案行为是否造成毒品的非法流通或能否产生法定的社会危害，以此作为司法定性的核心要素，并抛除当前在司法适用中添附不当要件的做法，是更为合理的方案。

　　

　　【关键词】毒品；麻精药品；保护法益；抽象危险

　　

　　“是药三分毒”，这一俗语既直白表达了药品功效的复杂性，也喻示着“药与毒”之间属性交联且难以界分的客观现象。从功能上看，药品是兼具正向治疗与副作用的物质；毒品则是具有成瘾性及滥用性等特殊属性，但依然可用于医疗等合法场合的物质。药品的使用要依循科学诊断并遵照医嘱，应当在积极的治疗效果与消极的副作用之间寻求平衡。与之对应，毒品也能在特殊场合发挥正面价值，如用于手术镇痛的麻醉剂，虽然不对治疗产生功能性效果，但可以减缓人体所遭受的痛苦，确保手术的质量。当然，毒品也可能附随成瘾的后果，应当考量积极效果与负面作用之间的关系。从规范的角度看，对药品展开立法管理的缘由，在于药品需要有科学的生产、储存和使用条件，并在专业诊断和指示的保障下合理使用，从而实现其已被科学验证的疗效，并尽可能避免产生副作用。作为“特别”的药品，毒品的管制立法也呈现出类似诉求，意即通过规范确保毒品应用在合理的医疗、科研场合，避免其被滥用而产生负向作用。药品与毒品的管制制度都体现出“监管＋授权使用”的核心要素，二元化的价值导向使得“药品／毒品”在立法形式上一脉相承，形成了与其属性相适配的规范体系。但是，随着药物品种的更新和治疗功能的扩张，传统意义上泾渭分明的“毒”“药”界限渐趋模糊，产生了复杂的交叉融合。曾经只能用于滥用且缺乏医疗价值的“毒品”被挖掘出了医疗作用，或者以往只能用于治疗而未被滥用的“药品”因被挖掘出成瘾性而被滥用，这样的现象对药品管理和毒品管制制度都产生了冲击，相应地也挑战了既有的违法判断规则。在医学和法律框架之下，如何科学客观地界分“药”和“毒”，从而准确适用违法评价规则，就成为规范和实务层面亟待解决的问题。

　　

　　从社会观念的角度出发，毒品是“有害”的，而药品是“有益”的，这一简单直白且基于效果的判断并不足以确立区分“毒”和“药”的规范标准。绝大多数被称之为“药品”的物质，也必须针对其独特的适应症并且严格遵照医嘱才能发挥有益的作用，脱离这一场合，药品依然是危险的。毒品与药品的界分标准既有科学上的依据，也应当有法律上的规范。从既有规则出发，毒品是药品的下位概念，是具有某种特别属性的药品，也正是基于这些较为特殊的属性，立法者设置了针对毒品的特别立法，形成了有别于一般的药品管理的毒品管制制度。因此，毒品管制并不意味着在法律层面设立了对其纯粹否定的态度，而是期待通过管制加强对毒品的管理，使之发挥作为特殊药品的有益作用，并防止其流入社会及由此而产生可能的弊害。从医学的角度来看，毒品和药品在理化属性上可能并没有管制制度这么明显的差异，毒品的管制仅是升级或强化的药品管理，二者之间虽有区别，但仍存在着相当程度的联系。

　　

　　考察“毒”与“药”的自然属性和法律属性，二者之间存在着明显的交叉，而且这一交叉的部分随着人类对药物属性的认知会进一步扩张—毒品类型广泛，其中一部分毒品的成瘾性较强，医学用途极小；另一部分虽然也具有成瘾性，但同时存在相对广泛的医疗用途，由于仍列入毒品目录，需要受到较之不具有成瘾性的药品更为严厉的管制制度约束。然而，对疾病的理解和治疗的方式并非一成不变，医学技术的发展可能会挖掘到那些已经被定义为“毒品”的物质所含有更重要或更显着的医疗价值，此时的“毒品”，既具有法律上的毒品属性，又具有医学上的医疗价值，因此在司法评价领域，促生了当前普遍存在且难以解决的“涉麻精药品”案件。

　　

　　这类涉麻精药品案件已经形成了类型化现象，诸如“自用型跨境寄递麻精药品”“代购境内未合法生产但用于药用的麻精药品”等，目前已有相当数量的积累，并引发了学术界和实务部门的关注，但目前来看，并未形成统一意见。其中一些“热案”造成了诸多争议，对于麻精药品应当如何确立合理的司法认定标准，也有了较为广泛的讨论。目前较为一致的意见是：在医疗使用的场合，“毒品”不再具有毒品的法律属性，而是应当视为药物，以此来确立出罪立场并在此基础上展开出罪理由。但是，在司法实践中，却有着迥然不同的认定标准，即便以正当的医疗用途作为抗辩，除非有较为特殊的情节，部分涉麻精药品的案件进入了刑事司法程序，并最终认定为有罪。但认定的罪名，仍有走私、贩卖毒品罪以及非法经营罪或妨害药品管理罪等分歧，另外一部分案件在侦查终结后由检察机关作出了不起诉决定。由此可见，涉麻精药品的案件尚未在理论与实务界形成较为普遍的共识，目前学术研究所讨论的命题与所得出的结论，在实务上还存在较大的分歧和不同的理解。如何区分毒与药，合理设定判断罪与非罪的标准，划分此罪与彼罪的界限，在理论界以及司法实务领域都有着重要的意义。

　　

　　“毒品”一词并没有统一的普适性的概念解释，在医学、法律乃至于社会观念中，它的含义都不一样，很难对“毒品”划定一个放之四海皆准的概念范畴。虽然差异性的概念能够帮助“毒品”一词在不同的领域发挥其所在场域内的作用，但在规范范畴内，毒品定义必须是周延和封闭的。意即，无论将“毒品”所代表的一类物质如何命名，其语词所指代的对象都应当具有规范视野下相同的含义，能够做出一致的评价，这是明确“药”“毒”区分的逻辑前提。

　　

　　（一）语词选择与立法传统

　　

　　从语词外观上看，“毒品”一词并不是中立的，其带有浓厚的否定含义甚至“污名化”(stigma)色彩，使得其无论在法律还是观念中，都直观地附带否定评价倾向，但这一“观感”并不会影响毒品在法律上的含义。域外立法例的用语在外观上似乎更中立一些，诸如“drug”“controlled substance”或者联合国公约使用的“narcotic drugs”以及“psychotropic substance”。但是，这些语词在概念内涵和外延上实际都与“毒品”保持了一致，我们在翻译涉及这些语词的文件时，也一般将其翻译成“毒品”。换言之，无论其称谓为“毒品”，还是“管制物质”抑或“麻醉药品和精神药品”，其边界都有明确、规范的含义，且它们的外延是统一的。在这一背景下，无论使用何种语词均不影响“毒品”的概念范畴，“因袭传统形成的固有概念范畴，作为法律称谓无可厚非”，只要能够统一指代对象就足以作为封闭的概念使用。

　　

　　因此，即便“毒品”概念具有否定或贬义的词义倾向，只要其具有法律层面的定义，就可以将其理解为价值判断中立的称谓，语词内涵中的历史或人文要素，并不影响其规范中的定义内涵和外延范畴。“毒品”这一称谓，虽然在外观上属于规范构成要件要素，但由于相关管制法规所设立的管制规则，其已转化为外延范畴明确的记述构成要件要素。“毒品”的规范属性实则意味着对其理化特征的具体框定，而理化属性又是法律能够对毒品加以评价或“管制”的基础：一种物质需要首先具备“毒品”所应当具有的理化性质，才能够被纳入法律法规所创设的管制制度之下。可以明确的是，一部分物质在具有“药品基础属性”的前提下，同时兼有作为毒品的特征或属性（如成瘾性、滥用性等），由此也可以成为毒品管制制度所评价的对象—这些物质本身也属于具有“预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量”等药品特征，但同时也能够符合毒品的定义要素。因此，对不同称谓的使用可能出于历史或民族情感的惯性，但这也不影响被称为“毒品”这一类物质的理化属性和法律属性，“毒品”定义应当被规纳入技术性立法的产物，无论这一语词用于何种场合或情境，其规范层面的含义并不会因场合或情境的变化而产生改变。

　　

　　（二）“毒品”的定义源流与立法现状

　　

　　我国的禁毒立法一直以来都将“毒品”作为“药品”的下位概念。1978年《麻醉药品管理条例》第1条规定，“麻醉药品是指能成瘾癖的毒性药品，使用得当，可以治病，使用不当，就会发生流弊，危害人民。为此必须坚持党的基本路线，加强对麻醉药品的管理，以保证医疗和科研的正当需要，维护人民健康”；该条例第2条规定，“麻醉药品包括：阿片类、吗啡类、可卡因类及卫生部指定的其他易成瘾癖的毒性药品”。从这个定义来看，麻醉药品是“能成瘾癖的‘毒性药品’”，在药品这一上位概念中，具有“能成瘾癖的毒性药品”属性的一部分药品被定义为“麻醉药品”，麻醉药品属于药品的下位概念。值得注意的是，《麻醉药品管理条例》对管制“麻醉药品”的理由作出了实质性解释，也就是“使用得当，可以治病，使用不当，就会发生流弊，危害人民”，那么对麻醉药品的管理具有双重诉求，即“保证医疗和科研的正当需要，维护人民健康”。这意味着，麻醉药品可能产生“得当”和“不当”两种效果，但产生的前提并不是麻醉药品在不同的规则中具有不同的定义和范畴，而是基于“使用”场合的差异。

　　

　　1985年加入联合国《1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》之后，我国对麻醉药品与精神药品分别进行了立法，但在这些规范性文件中，也一直强调类似的解释路径。例如，1987年发布施行的《麻醉药品管理办法》第1条规定，“为严格管理麻醉药品，保证医疗、教学、科研的安全使用，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，制定本办法”，该办法第2条对麻醉药品的定义与《麻醉药品管理条例》第1条保持了一致，即“麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品”。1988年发布施行的《精神药品管理办法》第1条规定，“为了加强精神药品的管理，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，制定本办法”；该办法第2条规定，精神药品是指“直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品”，不仅如此，该办法第3条“依据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度”将精神药品“分为第一类和第二类，各类精神药品的品种由卫生部确定”。上述立法不断强调，“麻醉药品和精神药品”都是依据《药品管理法》来定义的，而《药品管理法》将药品定义为“用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”。简言之，“麻醉药品”和“精神药品”是在“药品”的概念之下展开的，理应也需要具有药品的功能，尽管在药品管理法规之外的立法也会对麻醉药品、精神药品的定义加以规范，但其基本的种属关系并未改变。

　　

　　1990年全国人大常委会公布的《关于禁毒的决定》第1条规定，“本决定所称的毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。1997年《刑法》第357条以及2008年《禁毒法》第2条与《关于禁毒的决定》第1条保持了大致一致，规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。上述规范性文件成为2005年《麻醉药品和精神药品管理条例》的法律渊源，该条例明确指出，其所称的麻醉药品和精神药品，“是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质”。根据前文对这一系列法律渊源的检视可以看出，《关于禁毒的决定》《刑法》《禁毒法》以及《麻醉药品和精神药品管理条例》在规范维度上形成了毒品定义的逻辑闭环。从这一逻辑出发，毒品的法律属性被表达为“国家规定管制的麻醉药品和精神药品”，且毒品的管制建立在“药品管制”制度之下，是一种有别于一般药品的特别管制模式。换句话说，“毒品犯罪”本质上等于“麻醉药品和精神药品犯罪”，二者之间含义对等，表述上可以互换，只不过在前述的历史背景之下，“毒品犯罪”的称谓形成了自有的用语语境。

　　

　　即便在当前的规范体系中，实际也有将“毒品”与“麻醉药品、精神药品”混用的现象。例如，《刑法》第355条第1款第1句规定的“非法提供麻醉药品、精神药品罪”，其罪状描述为“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”，这一罪名中的“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”，实际与“毒品”没有任何差异，该罪名即便称为“非法提供毒品罪”也并无大碍—在该款的第2句规定，“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条（贩卖毒品罪，笔者注）的规定定罪处罚”。也就是说，构成“非法提供麻醉药品、精神药品罪”与构成“贩卖毒品罪”的差异，仅在于行为人提供毒品的对象以及主观目的，与提供的物质没有关联，所指的都是“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”。两个罪名的主要差异体现在有无促进“麻精药品”非法流通的可能性，在“非法提供麻醉药品、精神药品罪”中，以“麻醉药品、精神药品”的称谓来取代“毒品”，并不是二者在法律属性上有差异，而是该罪的行为人并没有非法扩散毒品的故意或者凭借其合法掌握的麻精药品获取非法收益的目的，以“麻醉药品、精神药品”进行区隔，体现其有别于以扩散和流通为目的的一般毒品犯罪的特征。

　　

　　（三）二元立法的动机与评价

　　

　　从域内外立法资源的梳理可以看出，在几乎所有的立法例中，“毒品”就是一类特殊的“药品”，其仍旧属于药品的外延范畴之内，且在概念边界上与“麻醉药品、精神药品”等同。“毒品”与“麻醉药品、精神药品”在使用中形成了固定的罪名表述，但并不影响二者在实质上就是同一物质的不同表达，区别在于适用不同场合而已。通过观察域内外的立法可以看出，毒品（麻醉药品、精神药品）与一般药品在管制制度上差异性安排的原因在于，“药品”以概括性的不确定法律概念作为定义范畴，药物并不需要进行列举，而“毒品”则以确定的目录和列举作为外延范畴。前者的效用主要是正向的，立法者只考虑药物的治疗效果，只要能够产生积极的效果且副作用是可以克服的，即可以作为药物。对药物进行管制的目的是规范生产经营，发挥药品的正向效益，因此，为了保障“可能存在”的新药物，对于药品的种类无需进行列举；而对于毒品来说，其产生的效果主要是负向的，对毒品进行管制的目的倾向于严厉，由于其产生的作用较之一般药品要低，更多考察的是防止其滥用的防范功能以及流入滥用渠道后的惩戒。在这一诉求之下，更需要考虑对公民正当权利的保护，将毒品范畴予以列明才能形成预测可能性，因此毒品的目录需要列举，这也恰好说明，毒品或麻精药品本质上是药物的下位概念。那为何在规范中会并列使用“毒品”和“麻醉药品、精神药品”两种不同的表述呢？

　　

　　基于行政管理为目的的药品立法和基于预防与打击犯罪为目的的刑事立法，在立法目的上是有较大差异的。通过有意识地区分“毒品”和“麻醉药品、精神药品”，从而实现不同立法的功能，是常见的立法现象。如前所述，2005年国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》的立法目的在于，“加强麻醉药品和精神药品的管理，保证麻醉药品和精神药品的合法、安全、合理使用，防止流入非法渠道”，该条例所指的麻醉药品和精神药品，就是“列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质”，同理，这些物质在外延上等同于“毒品”。以《麻醉药品和精神药品管理条例》为代表的行政立法，主要体现出“事前治理”的导向，用“麻精药品”这样中立客观的称谓确保其正当使用，设置有别于一般药品管理的管制强度和相应管制措施，是为了抬高使用的门槛、限制使用的场域，这仍旧是以保障使用作为立法目的的，自然排斥了“毒品”这样一个外观上带有否定评价的语词。而在以《刑法》为代表的刑事立法中，主要体现出“事后惩戒”的导向，针对的是“脱离正常使用场合，造成流弊的非法行为”。由于涉及违法和犯罪，使用“毒品”的表述，可以明确表达立法的倾向。

　　

　　在中国台湾地区，同样也呈现出“二元化”的立法特征，其“毒品危害防制条例”第2条第1项规定，“本条例所称‘毒品’，指具有成瘾性、滥用性、对社会危害性之麻醉药品与其制品及影响精神物质与其制品”，但同时在该条第４项规定，“医药及科学上需用之麻醉药品与其制品及影响精神物质与其制品之管理，另以法律定之”。这一“法律”也就是“管制药品管理条例”，其规定“本条例所称管制药品，指下列药品：１。成瘾性麻醉药品；２。影响精神药品；３。其他认为有加强管理必要之药品。前项管制药品限供医药及科学上之需用，依其习惯性、依赖性、滥用性及社会危害性之程度，分四级管理”。也就是说，被归于非法而需要予以刑事惩戒的“毒品”和被归于合法而需要进行强化管制的“管制药品”，在实质含义上并没有区别，但二元立法将其进行分类，目的只是为了体现不同部门法的差异化诉求。这一立法模式实际是通行的做法，即便在混合“毒品”和“麻精药品”的立法中，一般也会对二者进行概念区分。例如，美国《管制物质法》（Controlled Substance Act,1970）作为统一的毒品管制法律，对“受管制物质”与“药品”作了二元划分。其定义部分的“术语６”规定，“‘管制物质’（Controlled substance）是指列举在本法案Ｂ部分之下的附表Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ或Ⅴ中的任意一种药物（drug）或其他物质、或直接先驱体（immediate precursor）”；而“术语12”指出，“术语‘药物’（drug）是指符合本法案第321（g)（１）条所列定义的物质”，即：“（Ａ）符合官方的美国药典以及顺势疗法药典的物质，或者符合国家处方集，或对上述三者其中任意之一的任意补充的物质；并且（Ｂ）用于对人或其他动物的诊断、治愈、缓解、治疗或预防疾病的物质；并且（Ｃ）与食品不同，用于对人体或其他动物的身体结构或者功能产生影响的物质；并且（Ｄ）用于符合上述（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）三项作用的物质的组合”。也就是说，符合美国药典的“药物”（drug）与“管制物质”（Controlled substance）也是种属关系，管制物质只包括列入了《管制物质法》附表内的“特别的药物”（narcotic drug），二者在理化属性上不存在区隔，但相关行为的法律后果有区别。

　　

　　由上可见，麻醉药品和精神药品在理化属性上与“毒品”是一致的，但对于部门法来说，行政法设立管制制度在于发挥麻醉药品和精神药品的正面价值，用于“医疗、科研、教学”或“医药及科学需用”，在这样的场域中，使用“毒品”这样一个天然带有否定含义的词并不适当，而在刑事法中，评价的对象本来就是将“麻醉药品和精神药品”用于不当场合且产生流弊的物质，以“毒品”这一带有否定含义的词用于匹配犯罪的类型，显得顺理成章。

　　

　　既然“毒品”与“麻醉药品、精神药品”内涵与外延一致，只不过基于适用场合的差异在不同部门法中予以了区分，那么产生“涉麻精药品”案件定性争议的缘由，显得颇为有趣。近年来发生了一系列涉及麻精药品的“热案”，如和某某贩卖处方药“泰勒宁”案、万某某贩卖“阿莫达非尼”案以及胡某某（“铁马冰河”）代购“氯巴占”案等，这些案件行为人都涉及麻精药品，但案件的司法认定结果差异极大，有的案件还引起了较大舆论反响。

　　

　　（一）“热案”反映出的问题

　　

　　在上述案件中，胡某某代购“氯巴占”一案的舆论热度居高不下，被媒体称为又一起“陆勇”案。该案被告人胡某某在境外代购氯巴占，加价在我国境内贩卖给结节性硬化症患者家属。案涉药物氯巴占，虽然被列为第二类管制的精神药物，但在20世纪80年后就已经作为最主要的抗癫痫药物(Antiepileptic Drugs, Aeds)之一被广泛使用。2018年我国国家卫健委公布《第一批罕见病目录》，在“结节性硬化症”之下，推荐使用氯巴占、氯硝西泮以及苯巴比妥等精神药物，其中对于氯巴占，在原则上“尽可能单药治疗”且“仅在单药治疗没有达到无发作时才推荐联合治疗”，在“儿童失神癫痫、青少年失神癫痫”以及“青少年肌阵挛癫痫”患者的推荐用药中，氯巴占都是针对“添加治疗无效或不能耐受”的药物，而在“儿童良性癫痫、Pannayitopoulos综合征或Gastaut型晚发性枕叶癫痫”中，氯巴占也是主要的添加治疗药物。然而，即便已经写入“临床诊疗指南”且大夫也能开出处方，由于国内并没有任何一家药企生产氯巴占，病人家属只能寻求代购。在胡某某被公安机关控制之后，大量患者缺乏药品来源，陷入无药可用的境地。颇值玩味的是，2022年6月2日，国家卫健委、药监局发布《临床急需药品临时进口工作方案》和《氯巴占临时进口工作方案》（国卫药政发〔2022〕18号），将“国内无注册上市、无企业生产或短时期内无法恢复生产的境外已上市临床急需少量药品”作为“临床急需药品临时进口”的对象，并且首先适用于氯巴占的进口。

　　

　　毒品本质上是一类特别管制的药品，其规范上的外延至少在语义上与麻醉药品和精神药品保持了一致。然而，麻醉药品与精神药品在属性和用途上有相当大的差异，其中一部分在当前的医学和药理学知识中被认为缺乏合法用途，只能纯粹用于非法场合，如海洛因、冰毒等仅能被吸毒群体滥用，并产生社会秩序风险；但另一部分则既可以被滥用，也有合法的医疗用途，甚至有合法的生产和销售。后者在规范上与前者并没有界限，也存在同样的管制强度，但由于能够用于药品使用的场合，因此在司法认定上产生了不同的理解。一些论者认为，这是因为“麻精药品并不完全等于毒品”，只有“非药用且产生风险的麻精药品”才能视为毒品，认为“麻精药品具有‘毒品’和‘药品’的双重属性”，并以此作为界分的判断依据，但这能否达成精准的区隔并且适用于司法实践，值得讨论。

　　

　　（二）“双重属性说”的批判

　　

　　“双重属性说”在毒品犯罪司法认定中颇为流行，其主要观点是：以“毒品”命名的物质，如果实际还存在医疗价值，那么在医疗的场合就不能称之为“毒品”。基于此，有论者认为，“部分被管制的麻精药品具有双重属性，当其用于治疗疾病时是药品而不是毒品”，同时认为，《药品管理法》中的“药品”也包括麻精药品等特殊药品，故这些特殊药品也当然属于《刑法》中药品犯罪的规制范畴。有学者进一步指出，“麻精药品的双重属性表现为药品和毒品的一体两面，当其被用作治疗或缓解某种疾病的药物时，发挥着特定的医疗效用，呈现出药品属性，当其超出医疗合理用量或属于非医疗性不当用药时，其致瘾癖性特征可能导致滥用结果或伴随滥用风险，呈现出毒品属性”。在此基础上，“自用型跨境寄递麻醉药品、精神药品的行为不具有扩散毒品的客观行为和主观目的，不会对社会公众健康造成危险，不构成走私毒品罪，是否构成其他毒品犯罪，关键在于自用目的是否正当”。当然，也有论者从法律条款的文本出发，认为“刑法第357条第2款并未采用‘以毒品论’的特殊规定，缺乏法律拟制的界定性法条的表述特征”，因为“立法机关将‘药品’拟制为‘毒品’属性，意味着并不是所有‘国家规定管制的其他精神药品’都自然成立毒品，只有侵害毒品犯罪法益的‘精神药品’才能认定为刑法意义上的‘毒品’”。

　　

　　“双重属性说”认为，麻精药品和毒品并不是同一概念，“麻精药品用于医疗、教学、科研等活动时不属于毒品”，因此，判断“某种麻精药品是否应当认定为毒品，还需要结合具体用途认定”。从刑法适用的道义角度来看，“我国对毒品以及毒品犯罪的管控和打击十分严厉，一旦不当地界定为毒品，很可能导致刑法适用的尴尬甚至陷入道义困境”。从一般逻辑和刑法规范来看，这样的观点值得商榷——物质本身是客观存在的，并不具有法律上的评价基础。举例来说，《刑法》第130条规定了“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”，其罪状是“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的”。在这一罪名中，“管制刀具”是有认定标准的，根据《公安部关于印发〈管制刀具认定标准〉的通知》（公通字〔2007〕2号）第1条第1款的规定，“刀尖角度小于60度，刀身长度超过150毫米的各类单刃、双刃和多刃刀具”，可以认定为管制刀具。按照这一规定，一部分家用厨刀或餐刀也符合管制刀具的定义，但我们显然只会称之为“菜刀”或者“厨刀”，不会称呼它们为“管制刀具”，更不会说“用管制刀具切菜”。同时，构成“非法携带管制刀具危及公共安全罪”，不仅要求携带的刀具符合管制刀具的定义，还应符合“进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重”的行为特征。不管是否构成犯罪，刀本身的属性没有发生改变，在切菜的场合与携带进入公共场所，它的物理特征是一致的，刑法评价的对象是携带这些“价值中立”的物品进入公共场所且危及公共安全的行为。

　　

　　具体到毒品与麻精药品，能否“用于医疗、教学、科研”等具有主观目的判断的事项，实则属于价值判断而非事实判断。毒品或者麻精药品这样的称谓变化能否引起物质属性判断上的变化，值得讨论。而至于是否可能导致刑法适用的道义问题，并不是毒品认定造成的，而是立法者在制定毒品犯罪规则和司法官在适用法律时应当考虑的，我们不能说因为毒品犯罪很严厉，所以在是否属于毒品的认定问题上就应当有所“收敛”。由此可见，毒品具有的“双重属性”实则是一个伪命题。可以这样理解，毒品具有自然属性和法律属性，其自然属性（如成瘾性、滥用性等）是有别于一般药品的特有属性，这是其受到法律建立有别于一般药品管理的特别管制制度的原因，但一旦进入法律评价，毒品的属性就是唯一的，不管能否用于药用，是否产生社会危害，或者无论将其称谓确定为“毒品”或“麻醉药品、精神药品”，都不足以影响其属性的认定。换句话说，将前述讨论管制刀具时涉及的“刀具”用作抢夺时，显然符合《刑法》第267条“携带凶器抢夺的”情形，应当认定为抢劫罪。此时的“凶器”在属性上仍是管制刀具，凶器只是称谓而非定义，在管制刀具被用于切菜、携带进入公共场所或者用于抢夺时，它本质上都是“刀具”，但基于不同的用途和差异化的行为产生了称谓上的区别，仅此而已。我们不说“使用凶器切菜”，也不使用“携带菜刀进入公共场所”的说法，并不代表所使用的工具在物理属性上产生了变化。

　　

　　回归到毒品的属性，根据《禁毒法》第2条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品；根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。根据这一规定的逻辑，“毒品”与“麻醉药品、精神药品”是同一种物质，而且“毒品”本身就具有“医疗、教学、科研”的正当用途。因此，学者认为的“正规企业生产（包括境外合法生产）的被管制麻精药品具有双重属性，当其被用于治疗疾病时属于药品，只有被吸毒人员滥用的才可以认定为毒品”，存在着逻辑上的矛盾。这一观点不仅人为割裂了“毒品”与“麻精药品”本质同一的法律属性，还添附了“用途”和“目的”作为界分标准，增加了司法认定的难度。

　　

　　此外，即便不讨论用语上的差异，同一物质因基于不同社会管理目标而被赋予多种重合或交叉的法律属性，造成在不同部门法中予以不同类型的规制，也是常见现象，但仍旧不能基于有不同法律的评价就否认其固有属性。举例来说，“三氯甲烷”“乙醚”以及“高锰酸钾”分别被列入《易制毒化学品管理条例》附设的《易制毒化学品的分类和品种目录》的第二类、第二类和第三类易制毒化学品，并且出于对“易制毒化学品”的管制建立了一整套阻却相应物质流入非法渠道的制度，防止其成为制毒的原料；同时，“三氯甲烷”“乙醚”和“高锰酸钾”也被列入《危险化学品安全管理条例》所附设的《危险化学品目录》(2015版），原因在于，这些物质本身也存在“人体、设施、环境具有危害性”的属性；不仅如此，“高锰酸钾”还被列入《易制爆危险化学品名录》(2011年版）的“第六类：其他”当中，被列为“氧化性固体，类别2”予以管制，说明“高锰酸钾”还具有“易被制成爆炸物”的属性。在《危险化学品目录》中，第一个被列入的物质就是“阿片”，由于该目录特别注明，“备注是对‘剧毒化学品’的特别注明”，在“阿片”条目后并未备注，因此“阿片”是具有危险但不具备剧毒的化学品。然而，“阿片”也被《麻醉药品品种目录》所列举，说明其也具备“连续使用使人形成瘾癖”的自然属性或理化特征。

　　

　　由此可见，即便是同一种物质，也可以基于其可能产生的不同影响而被不同的法律予以评价。“高锰酸钾”既可以用作制造毒品的前体，也可以用于制造爆炸物，且其本身就存在着危险属性，因此在三个不同的法规中都进行了管制，且管制强度有着较大的差异。其理化属性并不因法律的评价而产生改变，只不过是在不同的场合或应用中体现不同的效用。法律对这些理化属性中立的物质产生的评价，是基于效用的评价而非基于结构或者自然属性的判断。

　　

　　（三）“医疗用途”和“医疗目的”出罪事由反思

　　

　　正是出于“双重属性”的考量，有学者认为，“某一种物质可能属于麻醉药品或精神药品，且已经出现滥用，产生一定社会危害，但没有被国家管制，则不能认定为毒品”。这种解读有悖于毒品的基本定义，《禁毒法》第2条和《刑法》第357条规定的“国家规定管制”“能够使人形成瘾癖”“麻醉药品和精神药品”三个关键词，事实上属于并列的条件。其中“国家规定管制”是麻醉药品和精神药品的规范属性，“能够使人形成瘾癖”是麻醉药品和精神药品的理化属性。简单来说，具有“能够使人形成瘾癖”这一特征的物质才具有麻醉药品和精神药品的自然属性，但还不够，仍旧需要“国家规定管制”将其列入麻醉药品或精神药品品种目录中，才能称之为麻醉药品或精神药品。如果具有成瘾性且产生了滥用，但没有被国家管制，这类物质当然不能称之为“麻醉药品或精神药品”，也就是说，从法律规范的角度来看，不存在“未被国家管制的麻醉药品或精神药品”。例如，烟草、酒精，都是具有“能够使人形成瘾癖”这一特征的，但并没有“国家规定管制”的规范化操作，没有将它们列入相应的目录或附表，那自然就不能称其为麻醉药品或精神药品。即便出于社会公共安全或公众身体健康，对某些成瘾性物质采取了相应的管制措施，也不能据此证明这一类物质也受到了等同于“毒品”的管制模式或管制强度。

　　

　　有论者以最高人民检察院2023年2月发布的《防止未成年人滥用药物综合司法保护案（检例第171号）》作为证明“有些具有成瘾性的药物并未列入管制”的证据，并以此来说明，除了“列为麻精药品”管制之外，还有其他的方式对“具有成瘾性的药物”进行治理，从而据此得出“麻精药品不等于毒品”的观点。“右美沙芬”属于非处方止咳药，具有抑制神经中枢的作用，长期服用会给人带来兴奋刺激，易产生暴躁不安、冲动、醉酒样等成瘾性身体表现，易诱发暴力型犯罪或遭受侵害。该药物具有一定的躯体耐受性，停药后会出现胸闷、头晕等戒断反应。根据案例披露的信息，湖州市人民检察院针对部分微商无资质或者违法加价网络销售“右美沙芬”、部分网络平台未设置相关在线药学服务渠道等问题，于2021年4月向湖州市市场监督管理局发出行政公益诉讼诉前检察建议：严格落实监测药品销售实名登记制度，对未成年人购药异常情况予以管控；加大“右美沙芬”网络经营流通的监管力度，依法查处非法销售问题；对“右美沙芬”成瘾性及安全风险开展测评，推动提升药品管制级别。2021年12月，国家药品监督管理局根据各地上报案件信息和反映情况，将“右美沙芬”口服单方制剂由非处方药转为处方药管理。2022年11月，国家药品监督管理局发布《药品网络销售禁止清单（第一版）》公告，将“右美沙芬”口服单方制剂纳入禁止通过网络零售的药品清单。

　　

　　但从逻辑上看，该案例恰好不能证明“一部分未被管制的麻精药品具有医疗用途”这一观点。因为，采取的措施无论是列入处方药，还是纳入禁止网络零售清单，都不能说明“右美沙芬”属于“不受毒品管制制度进行‘管制’的麻精药品”。而是只能说明“右美沙芬”具有科学意义上的成瘾性、耐受性以及可被滥用性等符合被管制的毒品所具有的理化属性，但仅由于没有列入麻精药品品种目录，就不能被认定为法律意义上的毒品。在这一前提下，对其所采取的管制措施，也都是基于《药品管理法》或《药品管理法实施条例》所展开的，没有涉及任何能够关联到毒品违法犯罪的规则。一种物质符合“毒品”所应当具有的理化属性，是成为规范意义上“毒品”的前提条件，而被禁毒法律法规加以管制，则是其成为规范层面“毒品”的必要环节。这是一个必要非充分的逻辑关系——不是所有具有毒品理化属性的物质都是毒品，如烟草、酒精也都具有成瘾性和易被滥用性，但它们都没有被麻精药品管制规则所列举，因此不具有毒品的规范属性。可见，唯有法律介入评价，才使得某种物质具有了被称为毒品的所有条件。

　　

　　然而，在现行的规范性文件中，确立了以“是否具有医疗等合法用途”作为区隔罪与非罪的界分标准，例如《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（法〔2023〕108号）（以下简称《昆明纪要》）中“关于涉麻醉药品、精神药品行为”的出罪规则规定，具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品，在认定走私、贩卖、运输、制造毒品或非法提供麻醉药品、精神药品罪等罪名之时，能够作为出罪理由或仅构成相关药品犯罪的要件。有论者解读上述规范性文件认为，“国家规定管制的麻精药品并不都具有医疗等合法用途”，且“医疗等合法用途”包括没有医疗用途和有医疗用途（例如氯胺酮）但出于非医疗目的而非法制造的情形。

　　

　　问题在于，何为“医疗目的”，又该如何认定“医疗用途”，目前看上去很难有统一的认识。《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第1款规定，“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质”，从逻辑上看，这里的“其他物质”是否属于“不具有医疗用途但列入麻精药品目录”的物质，值得考察。在《麻醉药品和精神药品品种目录》中，包括了“罂粟壳”等标有“?”的物质，被标注为“我国生产及使用的品种”，这些物质仍旧是具有成瘾性的物质，但极少作为药品使用。但问题在于，“药品”与“其他物质”并不是互斥的关系，因为目录特别注明标“?”以及“可能存在的异构体、酯及醚（除非另有规定）”等注释，说明被列入的物质在内涵上是确定的（具有“能够使人形成瘾癖”），但外延是不确定的，此时“其他物质”与“药品”并立，只是因为这些“其他物质”没有被制成药品，不代表它不具有“医疗用途”，只不过不宜或者没必要制造成药品。这是很简单的逻辑，海洛因被合成之初，是被用作儿童止咳药来使用的，且效果良好，但其副作用是导致成瘾，当在有其他同样能够治疗咳嗽且不成瘾的药物被制造出来之后，它能够体现的特征就只剩下成瘾性，此时它的医疗用途并未消失，只不过从科学的角度考虑，没有必要再利用它的医疗价值。也就是说，“医疗用途”是一个纯粹的科学概念，是否具有该用途属于客观判断，“其他物质”同样具有麻精药品的“医疗用途”，但不会被生产为“药品”。同理，《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第3款的规定也可作同样解释，“上市销售但尚未列入目录的药品和其他物质或者第二类精神药品发生滥用，已经造成或者可能造成严重社会危害的，国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门应当及时将该药品和该物质列入目录或者将该第二类精神药品调整为第一类精神药品”。第二类精神药品和“上市销售但尚未列入目录的药品和其他物质”在法律定位上一致，都是具有“医疗用途”的物质，但发生滥用的可能性很低，管制强度被拟定为“第二类”，但在发生滥用或者“可能造成严重社会危害”之后，会通过调整目录的形式提升管制级别。

　　

　　在“医疗用途”纯粹被归于脱离法律介入的科学判断背景下，“医疗目的”概念也会虚化。例如，在《昆明纪要》中规定，“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品”，只要“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的”，就仅构成妨害药品管理罪而不成立相关的毒品犯罪。问题在于，这一条并不要求生产或进口的麻精药品具有“医疗用途”，显然也不可能作此规定，因为国内没有批文、国外也未合法上市，说明根本就没有将此类物质制成药品的可能性，从医药行业的角度看，其“医疗用途”是不存在的。但即便在这一前提下，存在“医疗目的”就可以脱逸毒品犯罪，事实上将“医疗目的”的判断赋予了药物的生产或使用者。这可能是很危险的做法—“医疗目的”并不完全等同于“治愈目的”，大夫给绝症病人开具安慰剂，实际毫无医疗价值，只是为了安抚病人和家属的心理；病人为了解除痛苦而选择“尊严死”，导致患者死亡的用于“尊严死”的药物，在促成病人死亡的过程中依然是用于“治疗”的。由此可见，主观的医疗目的和客观的医疗用途，完全是可以分离的，而且一种物质理化属性具有的“可医疗”的价值与从国家制药行业考虑的“医疗用途”也不是同一概念—对于医药行业来说，还需要综合考虑药物的研发制造成本、患者适用性、价格可负担性甚至附带的环境污染等复杂要素，被生产出的药物不一定是“最管用”的药，而是能够符合国家相关强制性规定、被尽可能多的病人使用、用药安全学最佳且可以与竞争对手展开商业竞争的药。如果行为人以“主观的医疗目的”对抗“客观现实的医疗用途”或“经国家批准的医疗用途”，将直接导致“是否属于涉毒行为”的判断进一步主观化。也就是说，规范意义上医疗用途的限制性与科学意义上医疗用途的广泛性之间存在冲突，从法秩序一体的角度考察，以“医疗用途”作为麻精药品出罪的事由，很可能产生密集的司法适用冲突。

　　

　　“麻醉药品和精神药品”与“毒品”事实上就是同一类物质，在不同的场合、不同的立法中使用不同的称谓，并不能改变其固有的自然属性。“双重属性说”混淆了“使用场合”与“物质属性”之间的区别，无助于准确区分涉案行为是否构成毒品犯罪。在这一前提下，抛开“医疗用途”和“医疗目的”等标准，以行为场合和“滥用可能”作为判断条件，更符合毒品犯罪的法益侵害，也能够准确认定是否构成犯罪，但同时也须警惕在案件中生硬适用“滥用可能性”的判断并将毒品去向和用途予以明确化解释的做法。

　　

　　（一）“滥用可能性”的提倡

　　

　　“医疗用途”判断的“规范／科学”二元化标准以及相对的滞后性与“医疗目的”评价的主观性，造成了麻精药品的认定条件趋于虚化。我国的毒品管制规范并未区分或强调“麻精药品是否具有医疗用途”，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》（公通字〔2015〕27号）第2条规定，“本办法所称的非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质”；该办法第3条第1款规定，“麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管。除麻醉药品和精神药品管理品种目录已有列管品种外，新增非药用类麻醉药品和精神药品管制品种由本办法附表列示”，但该办法第3条第2款同时规定，“非药用类麻醉药品和精神药品发现医药用途，调整列入药品目录的，不再列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种目录”。由上可见，我国当前的麻精药品管制立法也认可“医药用途”本身的不稳定性。即便缺乏现实的医疗用途，不代表以后就一定没有医疗用途。此外，从这一规范性文件可以看出，“除麻醉药品和精神药品管理品种目录已有列管品种外，新增非药用类麻醉药品和精神药品管制品种由本办法附表列示”以及“非药用类麻醉药品和精神药品发现医药用途，调整列入药品目录的，不再列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种目录”的规定，意味着在《麻醉药品和精神药品管理条例》之下已经被列入“麻醉药品和精神药品品种目录”的品种，都是区别于“非药用类麻醉药品和精神药品”的，从逻辑上看，只要没有列入“非药用类增补目录”的物质，也就应当推定为存在“医疗用途”。从这个角度来看，那些认为“麻精药品有一些没有医疗用途”的观点值得商榷。

　　

　　不仅如此，司法解释中也存在着类似的现象，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第13条规定，“（一）非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第三百四十七条第三款或者本解释第二条规定的‘数量较大’标准最低值的百分之五十，不满‘数量较大’标准的”，应当认定为非法提供麻醉药品、精神药品罪。而《刑法》第347条第3款规定的是“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的……”，鸦片、海洛因和甲基苯丙胺都是目前没有任何医疗用途的物质，但提供这些物质仍旧可以构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。这说明医疗用途并未在立法者的考虑范围内，对于设立该罪的考量，显然不是因为提供了可用于医疗的物质，而在于提供的量并不足以导致严重的社会危害，且提供的对象仅用于自行消费，不至于因扩散到非法渠道而造成社会危害，或者即便扩散，也可以追究直接的扩散者，不至于让提供麻精药品的行为人承担相应的责任。事实上，对待“涉麻精药品”案件的核心考量，应当在于如何甄别理化属性没有差别的麻精药品在缺乏监管的条件下是否产生毒品犯罪的法益侵害。目前来看，无论是《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）（以下简称《武汉纪要》）还是《昆明纪要》，都是试图通过各种要素明确“医疗使用”的合理性并进一步展开对类似行为的出罪解释。但问题在于，由于麻精药品和毒品只是称谓上存在差异，本质上并无不同，添附“医疗用途”或者“医疗目的”，无非是希望给涉及麻精药品的行为增加出罪理由，防止对毒品犯罪的认定扩大化。

　　

　　医疗用途和医疗目的等限制条件具有现实的局限性，依然很难作为区分合法与非法行为的标准。即便不考虑对“医疗用途”和“医疗目的”等出罪事由的教义解释，在当前的规范体系中，上述出罪事由理解并没有遵循前述解释路径。一直以来，对麻精药品的“医疗用途”都做了非常严格的限制解释，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕9号）第1条规定，“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’：……（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的……”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第1条第2款规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的……”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）仍旧坚持了同样的解释口径，其第1条规定，“生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：……（二）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的……”。从前述解释所秉承的一贯精神可以看出，即便其具有科学意义上的医疗用途，也不能在药品中添加未经审批的麻精药品，否则仍旧可以成立相应的药品犯罪，且一般被作为从重处罚的理由。从这个角度来看，在我国的药品犯罪中对“医疗用途”一直遵循严格解释的路径，将“医疗用途”限定在“经行政管理或审批”后的医疗使用范围内，意即需要有批号、正规厂家、包装、适应症等“官方认可”表征，才能被认为有医疗用途，在此之外，即便有科学上的医疗用途，未经批准生产出来的“药品”也只能是假药或者劣药。换句话说，“医疗用途”被限缩解释为具有行政审批属性的药物使用价值。

　　

　　事实上，类似《昆明纪要》的出罪思路，在2016年最高人民检察院《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》中也有体现，“对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理”。在该意见中，对“医疗用途”的解释作了一定“松绑”，但仅限于“少量”“民间传统配方”“没有造成他人伤害后果或延误治疗”“不以营利目的的自救、互助”等条件限制之下的行为。规范意义上医疗用途的限制性与科学意义上医疗用途的广泛性之间存在冲突，从法秩序一体化的角度考察，以“医疗用途”作为麻精药品出罪的事由，很必然会产生适用上的冲突。

　　

　　在“毒品／麻精药品”管制制度中，本来就需要考察其可能导致的社会危害，而且也要考虑在“突发事件”中基于利弊考量对麻精药品的扩大生产等事项。《麻醉药品和精神药品管理条例》第17条第2款规定，“国务院药品监督管理部门应当组织医学、药学、社会学、伦理学和禁毒等方面的专家成立专家组，由专家组对申请首次上市的麻醉药品和精神药品的社会危害性和被滥用的可能性进行评价，并提出是否批准的建议”；该条例第18条第1款规定，“发生重大突发事件，定点生产企业无法正常生产或者不能保证供应麻醉药品和精神药品时，国务院药品监督管理部门可以决定其他药品生产企业生产麻醉药品和精神药品”。可见，管制制度已经考虑到麻精药品可能产生的社会危害，这说明即便麻精药品能够用于“药用”等合法用途，也需要平衡“合理使用—滥用流弊”之间的关系，若一种物质有较大的危害可能，相比起其产生的合法用途来说更甚，那么完全可以不准许其进行生产上市。麻精药品的管制并非“是非”之争而是“利弊”考量，这与现有的医疗制度中“处方”和“非处方”的分类在内涵上是一致的，风险高的药物需要处方，而风险低的药物则不需要处方，有成瘾风险的开具更特殊的麻精药品处方，这仍旧是基于“利弊”的考虑结果，显然不能用“有无医疗用途”作为判断标准。

　　

　　解决麻精药品和毒品的纠葛，基层的逻辑是回归到毒品犯罪的法益侵害类型以及毒品管制制度的基本诉求，从“为何要管制毒品”以及“管到何种程度”作为考察的对象。刑法惩治毒品犯罪，目的在于“防止因毒品流通和滥用对社会管理秩序所产生的危害”，那么也就意味着，只要不流入流通领域并产生危害或者危害可能，就没有介入惩罚的必要。从关于毒品犯罪的罪名设置也可以看出，刑法主要评价造成毒品流通的行为，而出于“自伤不罚”的考量，并不介入自愿的消费毒品。从这一角度来看，涉及“麻精药品”的行为出罪，也完全可以从“场合”或者“应用”的角度来出罪，无需考虑其属性—当前广泛存在的“麻精药品不等于毒品”的观点，是将简单的现象复杂化的做法。在这些用于药物使用且不可能流入社会并产生流弊的场合，其属性依然是“麻精药品”，也即法律意义上的毒品，但这一场合或者以麻精药品作为载体的行为，完全不符合毒品犯罪所侵害的法益以及构成毒品犯罪所必要的构成要素，从行为出罪显然比否定其毒品属性更为简单直接，也更合理且有力。

　　

　　（二）“去向明确说”的再思考

　　

　　通过“滥用可能性”作为区分是否构成毒品犯罪的标准，有赖于一整套从实体到程序再到证据的规范体系，其中最核心的要素就是证明毒品“流入非法渠道”。在这一问题上，学者与实务界的观点存在着冲突。学术界一般认为，贩卖毒品罪是抽象危险犯，保护法益是公众健康，“不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖毒品罪的成立”，甚至“基于同样的理由，即便吸毒者同意或者承诺自己的身体恶化，也不能阻却贩卖毒品罪的违法性”。也就是说，只要毒品具有流入非法渠道并可能危害公众健康的风险，那么就可以基于这一抽象危险而予以惩戒。

　　

　　然而，目前有些案件“矫枉过正”的现象时有发生。例如，张正波、杨朝辉等涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品一案，涉案嫌疑人自2005年起生产“3,4-亚甲二氧基甲卡西酮”“2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”“4-甲基乙卡西酮”等产品。2013年前述物质中的数种被列为国家一类管制的精神药品，但2014年后嫌疑人依然继续生产上述产品，并向境外走私。一审法院认定嫌疑人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，2019年武汉市中级人民法院对该案重审一审宣判，法院仍认为，4名被告人行为构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。2023年湖北省高级人民法院再审认定嫌疑人不成立毒品犯罪，改判为非法经营罪。在该案判决书中这样认为，“精神药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，被列入《精神药品品种目录》的精神药品并不当然等同于毒品”；侦查机关“虽调取了杨某某与部分境外买家联络的邮件，但相关邮件内容并不能证明境外买家的身份，亦不能证明境外买家购买精神药品系出于医疗目的或流入毒品市场，故在案证据不足以证明嫌疑人有将国家管制的精神药品当做毒品替代物销售的主观故意，也不能证明其销售的精神药品流入了毒品市场”。这一观点与《刑事审判参考》第102集第1057号“吴名强、黄桂荣等非法经营案”的裁判思路如出一辙，该判例中认为，涉及麻精药品的行为构成毒品犯罪，需要满足“1.明知所制造、贩卖的物质属于麻精药品，但目的是作为毒品替代物，而不是作为治疗作用的药品；2.麻精药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体；3.获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润”等三个条件。

　　

　　在证明“滥用可能性”的条件中添附“明确去向”，是对毒品流入非法渠道的曲解，其并不符合毒品犯罪的法益保护，也是对毒品犯罪立法的不当解释。首先，即便行为人有明确的“治疗目的”，也不能随意制造麻精药品，麻精药品的生产需要严格的审批手续，一旦生产制造的权利能够被个人随意掌握，那么就已经具有“流入非法渠道”的可能性；其次，如果以“明确去向”作为判断标准，极有可能放纵犯罪。毒品犯罪立法着重惩治上游供给行为，走私、运输、制造等行为与贩卖是作为选择性罪名而并列规定的，如果要求贩卖有“明确去向”，那么走私、运输和制造应当如何认定？一个未得到任何事前审批的行为人，在化学实验室合成冰毒五公斤且完全没有任何“明确去向”，这种情况能否认定为制造毒品？在实践中大量存在的“物流寄递运毒”，运毒者知晓其运输毒品，但不知道也没有必要知道下家是“医疗目的”还是“非医疗目的”，此时能否认定为运输毒品？从法秩序统一和同类行为一致性的原则出发，也应当要求运输和制造毒品有“明确去向”和“非医疗目的”，这显然不符合一般常理和毒品犯罪的立法目的。再次，若以“毒品替代品”以及“明确去向”等添附条件作为判断是否构成犯罪的标准，那么《刑法》第348条的非法持有毒品罪、第351条的非法种植毒品原植物罪等罪名就没有任何存在的意义，非法持有毒品罪正是出于“去向不明”以及“不能排除流入流通渠道”的考量而设置的兜底条款，只有在无法证明去向但又有流弊风险的状态下，这一罪名才有适用的空间。而非法种植毒品原植物罪，是由于原植物本身就具有制成毒品并流入非法渠道的可能才具有可罚性的，如果要求毒品需要有“明确去向”才可以认定为毒品犯罪，那么为何还要惩罚完全不需要去向的种植原植物的行为？不仅如此，将“利润远超正常药品”添附为判断条件，也是没有合理性的。大量的毒品犯罪都没有获得超出正常药品的利润，或者说衡量毒品犯罪危害性的条件本身就不以“牟利”作为目的，不牟利的毒品与牟取暴利的毒品，在对公民的健康损害上并没有任何区别，添加这一条件没有任何的正面意义。事实上，司法机关以这些隐含的构成要件要素作为限制适用毒品犯罪，更合理的诉求是因为毒品犯罪法定刑相对严厉，而麻精药品的可获得性较之于非法制造的毒品要高很多，“容易获取但处罚很重”使得刑法在适用过程中的“道义责任”突出，司法机关在适用毒品犯罪时尽可能谨慎的意图表现得较为明显，因此才会有不同于一般毒品犯罪的认定规则。但客观来看，这样的认定标准是有问题的，人为区分“麻精药品”犯罪和“毒品”犯罪，事实上混淆了二者本属同一类物质的基本属性，也给司法实务中的适用增加了障碍。

　　

　　在前面列举的规范性文件中，1978年《麻醉药品管理条例》第1条就指出，“麻醉药品是指能成瘾癖的毒性药品，使用得当，可以治病，使用不当，就会发生流弊，危害人民”。事实上我们一直以“是否发生流弊”的滥用可能性作为麻精药品“合法／非法”的判断标准，而这一标准，在《麻醉药品和精神药品管理条例》第4条已有明确规定，即“国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定的外，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动”。也就是说，医疗等合法用途的判断，都应当以“事前审批或授权”作为合法标准，而不应以“事后证明或追认”作为抗辩理由。如果将上述裁判文书中确立的“去向明确、非医疗目的以及牟取不匹配利益”作为判断标准，那么案件的办理将会陷入无尽累讼的境地—假设行为人贩卖的对象有医疗诉求，但数次购买之后染上毒瘾，后续再买已经是为了满足毒瘾，或者在购买的目的上本身就是双重的，那么行为人所实施的行为应当如何认定？如果行为人贩卖的对象已经无从查找，那应当认定为“去向明确”还是“不明确”？再如，行为人贩卖的对象以医疗为目的购买，但购买之后再次倒手转卖，应当如何认定？这些现象在既有的解释体系中本身不是问题，但以添附的认定条件作为判断标准，就成为新的“问题”，这必然会导致类似的案件难以得到有效处理。

　　

　　

　　涉麻精药品案件其实并不是一个“新问题”，从2015年《武汉纪要》到2023年《昆明纪要》，都试图以“毒品”与“药品”的界分为基础，将“目的”和“用途”作为判断标准，以此来设计区分麻精药品和一般毒品的司法认定规则。然而，梳理我国既有的毒品管制制度，毒品与麻精药品仅是不同部门法中使用的不同称谓，其内在属性以及外延范畴是一致的，“双重属性说”无助于明确涉麻精药品罪与非罪的界限。在此基础上，设置“医疗目的”和“医疗用途”作为区分罪与非罪的标准，也可能存在较大的问题。医疗用途是纯粹的科学判断，而医疗目的又完全归于主观方面，这将导致案件办理一方面落入“科学证据”的争讼，另外一方面也很难获取足以证明主观目的的证据，这必然导致间接证据和推定的大范围使用，给案件结论增加不确定性，也给司法机关添附更大的负担。而在司法适用过程中，要求具备“去向明确”和“牟取不当利益”等要素，是对现行立法对打击毒品犯罪意图的曲解，也进一步扩张了涉麻精药品司法适用的困难。

　　

　　涉麻精药品的司法认定规则，应当从打击犯罪和保障用药两个方面来考量，既不能为了打击犯罪而不当遏制正常的用药需求，也不宜为了平衡用药需求而放纵可能存在的犯罪。毒品犯罪的法益侵害，在于其流入滥用会衍生诸多社会弊害，如戕害吸毒者身体、恶化社会治安、危害社会秩序。毒品管制制度设立的诉求在于，在保障毒品的药物使用价值的基础上，通过提升管制强度防止其流入非法渠道，同时对已流入非法渠道的行为展开打击，通过“管制—惩戒”双重挤压，使得“麻醉药品、精神药品”发挥有益效用，尽可能防止其流散并产生滥用。基于此，以“是否可能造成不特定多数人滥用”作为行为判断标准，可能比当前的“医疗用途＋医疗目的”更为合理。当行为人交易对象是特定的患者，或者行为人存在医疗动机但在医疗基础上后续染上瘾癖，都可排除“造成不特定多数人滥用”的可能性；当行为人明知其行为对象可能有医疗之外的非法目的仍实施贩卖行为，或者行为人以满足瘾癖而购入麻精药品，则可认定为相应的毒品犯罪。但在这一过程中，仍需综合判断行为事实和证据，如虽然属于自用，但购入量明显超出了合理的范畴，则可以通过事实推定其并非自用，此时由于具备了导致滥用的可能性，不应予以出罪。