面对毒品犯罪的猖獗，吸毒现象的蔓延，许多国家(或地区)通过立法将吸毒行为予以犯罪化，确立了吸毒罪。纵览全球各国，通过立法确认吸毒行为为犯罪的国家(或地区)主要有：美洲的美国；欧洲的法国、意大利、瑞士、希腊；亚洲的日本、韩国、新加坡、泰国、孟加拉国、马尔代夫、印度、斯里兰卡、越南、马来西亚、印度尼西亚，中国的香港、澳门、台湾地区；大洋洲的新西兰；非洲的埃及、象牙海岸、尼日利亚、肯尼亚等24个国家(或地区)。当然，上述国家(或地区)在将吸毒规定为犯罪的前提下，也存在不少差异。这种差异，也值得我们进行具体的分析研究。

　　一、吸毒行为犯罪化之比较研究

　　(一) 关于吸毒行为犯罪化的罪名设置问题

　　从各国(或地区)关于吸毒行为犯罪化的立法规定来看，在罪名的选择上有较大差异，大致有以下几种类型。

　　1.设置吸毒罪。规定吸毒罪罪名的国家(或地区)主要有：新加坡、韩国、中国香港、澳门和台湾地区等。新加坡于1998年7月20日颁布了专门惩治嗜毒(吸毒)的刑法新条例，规定了吸毒罪。韩国《刑法典》规定，吸食鸦片或注射吗啡的，构成吸毒罪。中国香港地区的《危险药物条例》规定，吸食、吞入或注射毒品的行为是吸毒罪。中国澳门地区《关于将贩卖及使用麻醉药品视为刑事行为以及提供反吸毒措施》(第5/91/M号法令)规定：行为人不法取得或持有毒品供个人消费，但不属于本措施所指之情形的行为，构成吸毒罪。这里所谓的本措施是指澳门地区将在公众或聚会地方吸食毒品的行为已经独立出来另行确立了在公众或聚会地方吸食毒品罪。中国台湾地区刑法典规定，吸食鸦片或施打吗啡或使用高根、海洛因或其化合制剂的行为，构成吸毒罪。

　　2.设置非法消费毒品罪。规定非法消费毒品罪的国家有：法国、希腊、印度3个国家。这里所规定的非法消费，其实质就是指“非法使用”。根据国际禁毒公约的有关规定，将麻醉药品和精神药物仅仅控制在医疗和科研使用的范围内，属于合法使用的范畴，而超出医疗和科研的范围使用麻醉药品和精神药物，即为非法使用或非法消费。从上述规定非法消费毒品罪的国家看来，一般都不再根据非法消费的毒品的种类确定相应罪名，而是笼统地规定凡非法消费毒品都要构成非法消费毒品罪。

　　3.根据吸食毒品种类的不同，确定相应的罪名。这种情形以日本最为典型。众所周知，日本是世界上受毒品危害较重的一个国家，该国根据不同历史时期吸食毒品种类的不同，制定了不同的单行禁毒法律，规定了不同的罪名。如1908年10月1日生效，一直沿用至今的《日本刑法典》第139条规定了吸食鸦片烟罪；1951年日本制定的《兴奋剂控制法》规定了非法消费兴奋剂罪；1954年日本制定的《鸦片法》规定了非法吸食鸦片罪，对《日本刑法典》第139条规定的吸食鸦片烟罪进行了修正；1955年日本制定了《麻醉品控制法》，规定了非法消费麻醉品罪。据此看来，目前日本有关惩治吸毒行为的罪名就有3个：即非法吸食鸦片罪、非法消费兴奋剂罪、非法消费麻醉品罪。日本对吸毒行为的立法处置在很大程度上是受美国毒品分类法影响的结果。

　　4.设置公然酩酊、乱用药物罪。规定公然酩酊、乱用药物罪的国家在此主要是指美国。美国是当今世界最大的毒品消费国，为了同形形色色的毒品犯罪作斗争，美国制定了许许多多的禁毒法律。举例来说，美国《模范刑法典》第250.5条规定了公然酩酊、乱用药物罪，该罪是指行为人出于医疗以外的目的，摄取酒精饮料、麻醉药或其它药物致使在公共场所显示受影响到足以危害自己或他人的身体或财产或使附近的人感到不安的程度的状态，即构成犯罪，犯本条之罪，行为人在过去一年之内，二次受该罪之有罪认定时，系属微罪，在其它场合则属违反秩序行为。

　　5.只规定非法消费麻醉品罪或滥用麻醉品罪，而对消费精神药物的行为不予处罚。意大利、泰国、尼日利亚、象牙海岸、肯尼亚就属于这种情形。《意大利刑法典》第729条规定，公然或在公开场所或某种私人俱乐部滥用麻醉品而造成严重精神分裂状态的行为，构成滥用麻醉品罪。又如《泰国麻醉品法》规定，非法消费海洛因及其衍生物、吗啡、可卡因、可待因第一、二类麻醉品的；非法消费罂粟的；非法消费除罂粟以外的第三类麻醉品的，构成非法消费麻醉品罪。再如非洲的尼日利亚、象牙海岸和肯尼亚等国家也只规定非法消费麻醉品罪，而对消费精神药物的行为不予处罚。之所以会出现这种现象，主要是因为这些国家认为精神药物毒害较小，而且多用于治疗各种精神疾病故而不予管制。

　　(二) 关于吸毒行为犯罪化的犯罪构成设计

　　由于各国(或地区)对吸毒行为犯罪化的罪名设置不尽一致，因此，关于吸毒犯罪的犯罪构成设计方面也就存在一定差异。下面我们运用犯罪构成理论进行分析和研究。

　　1.吸毒犯罪的客体。从吸毒罪的客体来看，大多数国家(或地区)认为该罪的犯罪客体是复杂客体，它不仅破坏了国家对毒品的管制，而且损害了公民的身体健康，引发了严重的社会问题。很显然，只有当一个国家(或地区)法律认为吸毒行为已经对社会造成了较为严重的危害，到了必须用刑罚来惩罚的程度时，吸毒行为才有可能被煞定为犯罪。

　　2.吸毒犯罪的客观要件。通过对各国(或地区)吸毒罪的立法进行比较研究，可以发现除意大利和美国以外，其余各个国家(或地区)都将吸毒罪视为一种行为犯，也即只要行为人实施了吸毒、注射毒品的行为，不问危害结果如何都构成吸毒罪。意大利的情况较为特殊，根据《意大利刑法典》第729条之规定，若行为人公然或在公开场所或某种私人俱乐部滥用麻醉品，只有当行为人造成严重分裂状态的结果时才构成滥用麻醉品罪，否则行为人的行为不构成犯罪，不得追究刑事责任。上述立法规定在意大利1975年颁行的《第685号法律》(关于毒品犯罪惩治之单行刑法)也有相同之规定。而美国模范刑法典第250.5条规定的公然酩酊、乱用药物罪其构成要件之一也同样考虑了该罪的危害结果，即行为人出于医疗以外的目的，摄取酒精饮料、麻醉药或其它药物致使在公共场所显示受影响到足以危害自己或他人的身体或财产或使附近的人感到不安的程度的状态时，才能构成公然酩酊、乱用药物罪，否则不构成该罪。

　　关于吸毒的时间、地点和方法，一般不对各国吸毒罪的犯罪构成产生影响，不管行为人在什么时间、地点，采取何种方法吸毒，通常不会影响吸毒罪的成立。但就吸毒地点而言，有少数国家的立法规定略有不同，这些国家规定只有在公然或公开场所或某种私人俱乐部吸食、注射毒品，才能构成吸毒罪。如美国《模范刑法典》第250.5条规定的公然酩酊、乱用药物罪，就规定该罪的构成必须是在公共场所吸食毒品，否则不构成该罪。又如《意大利刑法典》第729条规定的滥用麻醉品罪，要求吸食、注射的毒品的行为必须发生在公然或公开场所或某种私人俱乐部里，否则不构成滥用麻醉品罪。综合美国、意大利两国情况看来，其共同特点是要求吸食、注射毒品的行为必须发生在公共或公开场所，否则不构成吸毒罪。

　　3.吸毒犯罪的主体。关于吸毒罪的主体，从各国(或地区)禁毒立法来看，大多为一般主体，即行为人只要达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了吸毒行为，就可构成吸毒罪。需要注意的，尽管我们这里指的是一般主体，但事实上各国(或地区)关于刑事责任年龄和刑事责任能力的规定相差悬殊，因此，尽管都是一般主体，但实际上有较大差异。另外也有少数国家(或地区)规定吸毒罪的主体只能是特殊主体，即只有军人或国家工作人员或未成年人吸食、注射毒品后，才构成吸毒罪，而普通公民即使吸食、注射毒品也不构成吸毒罪，不能追究其刑事责任。

　　4.吸毒犯罪的主观要件。关于吸毒罪的主观要件，从各国禁毒立法来看，只能是故意，即明知是毒品并且吸食、注射的，才能构成吸毒罪。因此，对于受他人欺骗、引诱、胁迫而吸食毒品的，或者不知是毒品而误服的，不构成吸毒罪。

　　(三) 关于吸毒犯罪的法定刑配置

　　纵观世界各国(或地区)立法所规定的吸毒罪的法定刑，我们可以发现有以下3个显著特点：

　　其一，欧洲的一些国家一般都是根据吸食、注射毒品的种类和情节判处较轻的刑罚，以自由刑为主，财产刑为辅。如法国非法消费毒品罪的法定刑是，判处2个月至1年徒刑，并处300法郎—5000法郎罚金。又如意大利对滥用麻醉品的法定刑是，处6个月以下拘役或4000里拉以上8万里拉以下罚金。

　　其二，亚洲国家(或地区)大多对吸毒罪规定了相当严厉的处罚，最典型的是新加坡、日本、泰国等。众所周知，新加坡是“重典治吸”的典范，1998年7月20日，新加坡颁布专门惩治嗜毒(吸毒)者的刑法新条例，条例规定：初次吸毒者处最高10年监禁或罚款2万元或者两者兼施；重犯第二次吸毒者处最高10年监禁或罚款2万元或两者兼施，最低3年监禁；重犯第三次吸毒者处最高7年监禁及打6鞭，最低5年监禁及打3鞭；重犯第四次吸毒者处最高13年监禁及打12鞭，最低7年监禁及打6鞭。在日本，非法消费兴奋剂的，最高可判处长达10年的强制劳动惩役，而非法消费麻醉剂的，最高可判处长达15年的强制劳动惩役。(注：根据《日本刑法典》之规定，该国刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑主要包括死刑、惩役、监禁、罚金、拘留和科料，附加刑主要是指没收等。其中惩役是仅次于死刑的刑罚，犯罪人被判处惩役以后被拘禁在监狱内服一定劳役，惩役分为有期惩役和无期惩役，有期惩役为一个月以上15年以下。参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社，第49页。)在泰国，非法消费海洛因及其衍生物、吗啡、可卡因、可待因、鸦片等一、二类麻醉品最高可判处长达10年的监禁，同时还可并处5000铢—10000铢罚金。

　　新加坡、日本和泰国对吸毒行为的严厉惩处对于遏制其国内的吸毒蔓延起到了重要作用。

　　其三，值得注意的是，有些国家虽然规定了吸毒罪，但却没有规定相应的法定刑，而是比照其他毒品犯罪的法定刑予以处罚。较为典型的有非洲的象牙海岸和肯尼亚等国家。象牙海岸的现行禁毒法律直接沿袭了法国的《公共卫生法》，但对非法消费毒品罪的处罚却不同于法国。

　　该国法律规定，非法消费毒品的，以非法持有毒品论，而该国非法持有毒品的法定刑是处3个月—5年监禁。又如肯尼亚的《危险药品法》规定非法消费麻醉品的，以非法持有毒品论，而该国非法持有毒品的法定刑是处10年以下监禁。我们认为非法消费毒品罪和非法持有毒品罪是两种不同类型的犯罪，将二者按照同一法定刑处罚，不能体现罚当其罪的刑法基本原则，因而这种立法模式是值得商榷的。

　　(四) 关于吸毒犯罪的替刑措施

　　为了鼓励吸毒者痛下决心，早日戒除毒瘾，有少数国家或地区规定了吸毒罪的刑罚替代措施(以下简称替刑措施)。所谓吸毒罪的替刑措施，是指对于那些犯有吸毒罪的人，法律规定只要行为人接受强制戒毒治疗，就可以免除其刑罚的一种方法。以泰国为例，该国《麻醉品法》规定，如果非法消费麻醉品的罪犯，在逮捕前已进行治疗的，可不予刑事处罚，但犯罪三次的，要在封闭的健康机构中，接受治疗，就是很典型的关于吸毒罪替刑措施的规定。又如中国香港地区的法律规定，如果法院接到惩教署署长向其提交的关于被告适宜接受戒毒治疗及康复护理的报告，则对吸毒者不得判处监禁刑，也是关于吸毒罪的替刑措施的规定。再如印度1985年11月开始实施的《麻醉药品或精神药品法》允许吸毒成瘾的罪犯自愿在判刑和适用医疗措施之间作出抉择，也是关于吸毒罪的替刑措施的规定。

　　二、我国现行法律对吸毒行为的立法处置及其缺憾

　　通过对吸毒犯罪之比较研究，我们认为我国应当增设吸毒罪，为了更好地说明这个问题，有必要先行考察一下我国现行法律对吸毒行为的立法处置及其缺憾。

　　1990年12月28日，第七届全国人大常委会第17次会议通过了《关于禁毒的决定》，这是我国打击毒品违法犯罪的重要法律依据。该决定第8条规定：吸食、注射毒品的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或并处200元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。吸食、注射毒品成瘾的除进行处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后，又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。

　　从上述我国现行法律关于吸毒的立法处置来看，很明显吸毒在我国只是一种违法行为，对其惩处也仅局限于行政处罚的范畴，这主要包括拘留、罚款、没收等行政处罚措施。而对吸毒成瘾者采用强制戒毒或劳教戒毒的方法，可以视为一种保安处分。我们认为，吸毒的非犯罪化虽然其立法宗旨在于教育、挽救吸毒者，便于吸毒者能够重新回归社会，做对社会主义现代化建设和改革开放的有用之人，但却存在以下明显缺憾。

　　(一) 吸毒非犯罪化的立法处置与其严重的社会危害性不相适应

　　吸毒严重危害我国公民的身心健康。吸毒会损害人体各重要的脏器，干扰、破坏正常的新陈代谢过程，导致吸毒者的体质下降，极易感染各种疾病，由此引起的死亡已成为继吸毒者过量吸毒猝死、长期吸毒导致重要脏器中毒破坏而死亡之后的又一重要原因。此外，吸毒还会导致艾滋病(AIDS)、性病、肝炎、肺结核等多种危害人体健康的严重疾病的蔓延，严重危害吸毒者和其它无辜公民的身体健康。以艾滋病为例，该病是人类感染免疫缺陷病毒(HIV)所致。它破坏了人体的免疫机制，使患者最终死于无法控制的各种疾病。人类至今仍未找到有效的治疗手段，艾滋病已成为本世纪全球最严重的传染病之一。艾滋病的传播途径主要有：血液传播、性接触传播和母婴垂直传播3种。吸毒者采用静脉、皮下或肌肉注射的方式吸毒，尤其是共用注射器极易导致HIV的血液直接传播，是当前我国艾滋病毒传播的重要途径。据卫生部2002年10月15日通报我国艾滋病防治工作情况来看，目前我国因注射吸毒感染艾滋病毒的比率为68%，2002年上半年，我国发现艾滋病病毒感染者比2001年同期增长16.7%，据专家估计，目前我国艾滋病毒感染总人数已增长到近100万人。根据预测如不采取积极措施，到2010年感染者将超过1000万人。这是一组触目惊心的数字，如果我们不引起足够重视，必将为此付出惨重代价。此外，吸毒还会严重损害人的心理健康，许多毒品都能直接改变人脑中部分化学性质的结构，扰乱、破坏人体正常的高级神经活动，毒害、损伤了神经组织，导致精神、心理异常，智力衰退，性格乖张、人格扭曲，孤独冷漠，甚至心理变态。

　　吸毒引发大量违法犯罪活动，严重破坏社会治安。吸毒和犯罪是一对孪生兄弟。由于毒品价格高昂，金山都要被吸空。吸毒者在耗尽个人和家庭财产后，就会铤而走险，走上违法犯罪的道路，进行贩毒、卖淫、抢劫、杀人、盗窃、诈骗等犯罪活动。据报道，我国大中城市中与吸毒有关的犯罪正逐步上升，有些地方与吸毒有关的犯罪已占到犯罪总数的70%—80%，个别地方比例更高。此外，吸毒后精神亢奋甚至失常也诱发了部分伤害、抢劫、强奸等犯罪行为，严重破坏了社会治安。

　　吸毒人数的增多，毒品消费市场的扩大直接刺激了毒品的生产加工、走私和贩运。从某种意义上来说，毒品也是一种商品，它有一个生产、加工、走私、贩运和消费的全过程。毒贩要获得暴利，就必须不断拓展毒品消费市场，否则其获取暴利的目的根本无法实现，反过来，吸毒人数的增多，毒品消费市场的扩大又直接刺激了毒品的生产、加工、走私和贩运，从而形成恶性循环。因此，要遏制毒品犯罪，就必须枯竭其消费市场，否则，恐难以收到较好的效果。

　　吸毒严重阻碍了社会经济的发展。其一，吸毒耗费大量钱财，给吸毒者个人和家庭造成严重经济损失。世界上最大的毒品消费国——美国每天用于吸毒的费用据称已达3亿美元。以我国为例，吸毒使国家每年耗费了大量的戒毒费用。为了挽救吸毒者，截止2000年4月，我国已经开办了强制戒毒所746个，1991年至1999年共强制戒毒913万人次；另开办劳教戒毒所58个，在所劳教戒毒12万人；此外还有卫生部门开办的戒毒医疗机构129个。我国为此付出了巨大的人力、物力和财力。(注：杨凤瑞：《中国的毒品形势和加强禁毒工作的主要措施》，第16页—第17页(在禁毒师资研讨班上的讲课提纲)。)其二，吸毒严重破坏社会生产力的发展，降低劳动生产率并导致生产事故的增加。在我国毒品危害严重的西南某些省份，甚至出现工厂停工，田园荒芜无人耕作的状况，社会生产力受到极大破坏。

　　(二) 吸毒非犯罪化不利于遏制毒品非法使用的蔓延

　　我国毒品非法使用的蔓延，原因是多方面的，但对吸毒行为的处罚过轻是导致吸毒猖獗的重要原因之一。这是必须引起我们高度注意的一个问题。根据我们调研，许多吸毒者都熟知“吸毒违法不犯罪”之法律规定，他们认为既然政府没有把吸毒规定为犯罪，那么就说明吸毒的社会危害性较小，即使被抓，大不了也就是接受治安行政处罚，关几天，罚点款了事。许多送进戒毒所强戒的吸毒成瘾者也因此不认真接受治疗，出所后又照吸不误，直接导致了复吸率的居高不下。以昆明市公安局强制戒毒所为例，该所是全国乃至全世界一流的戒毒所。但吸毒人员在该所接受6个月—1年的戒毒治疗后，出所后一年内复吸率仍高达85%以上。又如云南省德宏州路西县戒毒所，1992年曾对强制戒断后离开戒毒所的56人进行了持续10个月的跟踪调查，结果发现，出所后在一个月内复吸的有11人，占19.6%，3个月内复吸的，增加到22人，占39.2%，6个月内复吸的又增加到49人，占87.5%，到了第9个月，除了2人下落不明、死活不知外，原已戒断的56人中能够找到了54人全部复吸，占全所人员的96.4%。(注：崔敏主编：《毒品犯罪发展趋势与遏制对策》，警官教育出版社，第461页。)至于全国其他地方戒毒所也同样面临着复吸率居高不下的巨大难题，分析其原因，法律法规对吸毒惩处过轻乃重要原因之一。这极易导致出所人员无视法律的规定，不能加强自我约束，不能以坚强的意志抗拒毒品的诱惑，心瘾难除，从而很快又走上复吸之路。如此吸了戒，戒了吸，形成恶性循环，导致了我国戒毒工作效率非常低下，给国家和社会造成了巨大的损失。有鉴于此，我国应当通过立法将吸毒规定为犯罪行为，使吸毒人员慑于法律的威严而痛下决心戒除毒瘾。

　　当然无论是吸毒还是复吸，都是由各种复杂因素造成的，我们不可能企求通过吸毒犯罪化的途径从根本上消除吸毒和复吸这一社会痼疾，但我们也不能不看到，吸毒犯罪化有其积极的一面，对于遏制我国日益猖獗的吸毒现象将会有重要的作用。

　　(三) 吸毒行为非犯罪化现状不利于提高我国禁毒工作的国际声誉

　　到目前为止，国际社会关于禁毒的国际公约主要有《经<修正1961年麻醉品单一公约议定书>修正的1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》。我国人大常委会于1985年6月18日，1989年9月4日先后批准我国加入了上述3个国际公约。(注：我国在加入上述国际公约时同时声明对修正的《1961年麻醉品单一公约》第48条第2款，《1971年精神药物公约》第31条第2款，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第32条第2款、第3款予以保留。)根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第2款的规定，各缔约国应在不违背其宪法原则和法律制度基本概念的前提下，采取可能必要的措施，在其国内法中将违反《1961年麻醉品单一公约》、《经修正的1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》的有关规定，凡故意占有、购买麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为，确定为刑事犯罪。我国既然加入了上述国际公约又没有对该条款作出保留，那么我国就有义务履行通过立法将吸毒规定为犯罪的国际义务。而反观我国现行禁毒立法，吸毒非犯罪化的立法处置显然违背了我国所应承担的国际义务，这对于提高我国禁毒工作的国际声誉是不利的。

　　如果把亚洲其它国家(或地区)与我国作一比较，我们会发现在对吸毒行为的立法处置上，其它亚洲国家(或地区)在履行吸毒犯罪化的国际义务方面比我国要做得好得多。这从前面的比较研究可以很清楚地看出这一点，在确定吸毒罪的24个国家(或地区)中，亚洲就占了12个，这是与亚洲各国(或地区)严峻的毒情所决定的，我国作为受毒害非常严重的亚洲国家，近20年来无论是禁毒立法、司法还是执法，都做出了巨大的努力，取得了举世瞩目的成绩，得到了国际社会的首肯，获得了良好的国际声誉，但是我国吸毒的非犯罪化立法处置，使我国与亚洲周边的新加坡、日本、泰国等国(或地区)严惩吸毒的立法规定形成强烈反差，容易导致国际社会认为我国轻纵吸毒的错误认识。

　　通过上述分析可知，我国吸毒非犯罪化的立法处置虽然其本质是出于教育、挽救吸毒者，但禁毒实践一再说明，这一立法处置存在严重缺憾，其直接也是最严重的后果是导致吸毒行为的愈益猖獗，并最终诱发严重的社会问题，这是有目共睹、无可争辩的事实。有鉴于此，我们建议改变现行法律中吸毒非犯罪化的立法处置，增设吸毒罪。

　　三、关于在我国增设吸毒罪的立法构想

　　从刑法学的视角来考察，吸毒罪的立法构想至少应该包括以下几个方面的内容：吸毒罪的罪名如何选择；吸毒罪的概念如何规定；吸毒罪的犯罪构成和法定刑，以及量刑情节等一系列问题。这些问题都是增设吸毒罪首先必须解决的问题。只有这些问题得以解决，吸毒罪的基本框架才会凸现。

　　(一) 选择什么样的罪名

　　从前面的比较研究可知，各国吸毒罪的罪名五花八门，诸如吸毒罪，非法消费毒品罪，非法消费兴奋剂罪，公然酩酊、乱用药物罪，非法消费麻醉品罪，滥用麻醉品罪，吸食鸦片烟罪等，不一而足。我们认为选择吸毒罪的罪名是较为科学和合理的。理由如下：

　　其一，吸毒罪的罪名简明扼要，通俗易懂，易于被普通公民所理解和接受。同时吸毒罪的罪名也鲜明地体现了吸毒行为的本质属性和基本特征，具有科学性和合理性。

　　其二，根据我国现行禁毒立法之规定，毒品根据其药理性质分为麻醉药品和精神药物两大类，因此，我国不可能象泰国等其它国家只规定非法消费麻醉品罪或滥用麻醉品罪，而对吸食、注射精神药物的行为，不予处罚，所以我国不能选择非法消费麻醉品罪或滥用麻醉品罪的罪名。

　　其三，如果我国像日本那样根据吸食、注射毒品的种类确定相应的罪名，则显得过于繁琐、累赘，罪名太多，不利于普通公民学习和理解，也不利于禁毒法制的宣传。

　　其四，美国的公然酩酊、乱用药物罪将摄取酒精饮料和乱用药物的犯罪行为规定在同一个罪名中既不符合我国现行法的规定(我国无禁酒法令)，也让普通公民难以理解和接受(麻醉药品或精神药物在我国滥用称为毒品，而不叫药物)，因而不宜仿效。

　　(二) 吸毒罪的概念界定与犯罪构成设计

　　根据我国的实际情况，同时借鉴国际社会的经验，我们认为吸毒罪的概念可作如下表述：明知是毒品而吸食、注射的，是吸毒罪。吸毒罪的犯罪构成特征有以下几个方面的内容：

　　吸毒罪侵犯的客体是复杂客体，即它不仅破坏了我国对毒品的管制，也损害了公民的身体健康，并引发了极其严重的社会问题。

　　吸毒罪的客观方面是行为人实施了吸食、注射毒品的行为。这里应当说明无论行为人采用哪种方式吸毒，对吸毒罪的构成均不产生任何影响。关于吸毒方式还有一个问题需要说明，由于吸毒极易上瘾，因此通常来说行为人的吸毒行为往往具有连续性，即在一段时间内采用一种或几种方式吸食、注射毒品。举例来说，大部人在初次吸食海洛因时，一般都采取烫吸的方式，经过一定时间后，由于药用效果的退化，机体对海洛因的反应会变得迟钝、变弱，必须不断加大剂量改变吸毒方式才能取得与前相同的效果，于是很多吸毒者改为口服，在口服一定时间后，吸毒者大都会改用静脉注射的方式，因为采用这种方式毒品直接进入血液能够很快通过血液循环送达全身，药效快而损耗少。上述情形在实践中较为多见，我们认为这种情形应以连续犯论处，只构成一罪而非数罪。

　　有关吸毒罪的客观方面还有诸如吸毒的时间、地点等问题。对于吸毒的时间问题，世界各国(或地区)普遍认为对吸毒罪的犯罪构成不产生影响，而对于吸毒的地点问题，则有极个别国家将其规定为吸毒罪的构成要件之一，即只有在公共、公开场所或某种私人俱乐部吸食、注射毒品的才能构成吸毒罪。但绝大数国家(或地区)认为吸毒的地点对吸毒罪的犯罪构成不产生影响。我们认为，吸毒的时间、地点不应该对吸毒罪的犯罪构成产生影响，如果立法上只规定在特定的时间、地点吸毒的，才构成吸毒罪，这无异于否定吸毒罪存在的价值，对于吸毒行为的打击显然不利。但是我们又不得不意识到，由于吸毒地点的不同，同一吸毒行为的社会危害性显然轻重有别，如果不加区分，则没有体现出罪刑均衡的刑法基本原则，因此，我们建议将在公开、公共场所吸毒的，可以作为酌定从重情节予以考虑。

　　吸毒罪的主观方面必须是故意，即行为人明知是毒品而吸食、注射。换言之，如果行为人误将毒品当作其他物品而吸食、注射的，不具备刑法上故意的规定性，不能构成吸毒罪。此外，毒贩为了打开毒品消费市场，引诱、教唆、欺骗行为人吸食、注射毒品的，如果行为人明知是毒品而吸食、注射毒品的，构成吸毒罪。反之，则不构成吸毒罪。最后，还必须明确，吸毒的动机和目的不影响本罪的构成。从禁毒实践来看，因为人吸毒的动机和目的常常是多种多样，较为复杂的，如好奇、解闷、治疗疾病，报复家庭人员等等。

　　吸毒罪的主体，我们认为可以参照大多数国家(或地区)的规定，确定为一般主体，即只要行为人达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了吸食、注射毒品的行为，就可构成吸毒的主体，具体而言，包括我国公民以及在我国境内的外国人，这里的外国人是指具有他国国籍或无国籍的人。我们不主张像某些国家那样，只有军从、国家工作人员和未成年人才可以构成吸毒的主体，这样虽对遏制某些特殊人员的吸毒行为有一定作用，但对于占吸毒者绝大多数的普通公民的吸毒行为而不予刑罚处罚，显然不利于遏制吸毒的蔓延。但是鉴于军人和国家工作人员身份的特殊性，我们建议军人和国家工作人员吸毒的，应当作为法定从重情节予以处罚。我们不主张有些国家规定只有未成年人才可以构成吸毒罪的主体的立法例。虽然其立法宗旨依然在于通过严刑峻法来震慑未 成年人，以防止其染上毒瘾，从而达到教育、挽救的目的，但是这样做往往不利于未成 年人的社会回归，不利于未成年人的人格重塑，因此我们建议对已满16岁不满18岁的人 犯吸毒罪的，依法应当从轻或减轻处罚。

　　(三) 吸毒罪的法定刑配置

　　从前述吸毒罪的比较研究可知，世界上大多数国家(或地区)都对吸毒罪规定了较轻的法定刑，但也有少数国家(或地区)对吸毒罪规定了极为严厉的刑罚。我们认为，要惩治吸毒就必须建基于“重典治吸”的立法价值取向，震慑吸毒者使其不敢以身试法。相反，如果我国对吸毒罪规定的法定刑太轻，则不利于遏制日益猖獗的毒品滥用态势。结合我国实际，我们特作如下立法构想：

　　其一，就刑种而言，对吸毒者除判处自由刑外(主要指管制、拘役、有期徒刑、不含无期徒刑)，还应该附加财产刑，判处罚金。

　　其二就刑度而言，这里着重探讨两个问题：一是吸毒罪的法定最高刑应当如何确定，我们认为应当借鉴亚洲各国(或地区)的立法例，根据前述之比较研究可知，新加坡吸毒罪的最高法定刑是13年监禁及打12鞭，日本非法消费麻醉药品罪的最高法定刑是长达15年的强制劳动惩役，泰国非法消费麻醉品罪的法定最高刑是10年监禁。根据上述国家之立法，结合我国之实际情况，我们认为我国吸毒罪的最高法定刑为10年有期徒刑较为妥当。二是罚金的适用方式或数额如何确定。关于罚金的适用方式，从各国(或地区)关于吸毒罪的规定来看，主要有以下两种立法例：一是罚金选科制，即对吸毒罪既可以适用自由刑，也可以适用罚金刑，在刑罚裁量时，司法人员只能选择其中之一适用，不得同时适用。例如意大利对滥用毒品的，处以6个月以下拘役或4000里拉以上8万里拉以下罚金，就属此种情形。二是罚金并科制，即对吸毒罪规定可以同时适用自由刑和罚金刑两种方法，司法人员在刑罚裁量时，两者可以兼而科之。关于罚金的数额，从各国(或地区)关于吸毒罪的规定来看，主要有以下两种立法例，一是限额罚金制，即指在法定的罚金数额内由法院具体地自由裁量的罚金制度。如埃及《滥用毒品法》规定非法消费毒品，处3年—15年监禁，并处500镑—3000镑罚金即属比例。二是定额罚金制，即立法者对犯吸毒罪的规定一个确定的罚金数额，不允许法官自由裁量的罚金制。如泰国非法消费除罂粟以外的第三类麻醉品的，处1年以下监禁，并处1000铢罚金，即属此种情形。

　　综而观之，关于罚金的适用方式世界各国(或地区)大部分采用并科制，相对于选科制而言，它更有利于摧毁、剥夺吸毒者的经济基础，阻断其购毒的资金来源，关于罚金的数额问题，世界各国(或地区)大都采用限额罚金制，相对于定额罚金制而言，它有利于法官依据具体案情作出符合实际的裁判。就我国而言，我们认为吸毒罪的罚金方式应当采用并科制，而就罚金数额来说不宜规定限额罚金制或定额罚金制，最好模糊处理即只规定并处罚金就行了。这是因为我国疆域辽阔，情况极为复杂，吸毒者的经济状况也千差万别，如果法律规定过于“僵硬”，反而适得其反。

　　(四) 我国应否规定吸毒罪的替刑措施

　　对吸毒罪规定替刑措施其优点是显而易见的：第一，被判处吸毒罪的犯人，可以在相对自由的环境中接受教育、学习、改造和医疗，其家庭生活及社会关系不会受到明显的不利影响，有利于吸毒者的再社会化；第二，因为吸毒者实施医疗而不必将其关押在监狱内，可以避免“交叉感染”；第三，可以减轻和缓解监狱的压力，有利于缓解“爆狱”问题，减轻了国家的财政压力；第四，有利于消除吸毒者同政府之间的对立情绪，提高了改造质量；第五，有利于保护吸毒者的合法权利、维护其基本人权。因此我们认为，吸毒罪的替刑措施充分体现了国家和社会对吸毒者的人文关怀，是行刑人道，保护人权和社会文明程度的标志之一。但是就如同任何一种法律制度一样，替刑措施也存在一定的弊端，诸如对吸毒者适用替刑措施，社会公众就会觉得吸毒者没有得到应有的惩罚，失去了管束力，公众对社会治安的稳定，就会信心不足；又如被处替刑的吸毒者，重新犯罪率比较高也是困扰这些国家的难题。那么我国应否规定吸毒罪的替刑措施呢?我们认为在目前情况下暂不宜规定，理由如下：

　　其一，在我国现行法的框架中，对于吸食、注射毒品成瘾者必须予以强制戒除，若强制戒除后，又吸食、注射毒品的可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。这就表明强制戒除毒瘾是我国的现行法下的强制做法，而不是可以自由选择的。

　　其二，从禁吸戒毒的实践来看，如果规定替刑措施，那么就会有许多吸毒者不愿意忍受戒毒的痛苦，而选择服刑，其毒瘾无法戒掉，吸毒罪就有可能虚设。

　　其三，考察替刑措施的源流变，我们会发现始于19世纪80年代的替刑措施至今在欧洲一些国家仍然存在相当大的争议，社会公众基于替刑措施之弊端，要求取消或严格限制替刑措施法定条件的呼声日益增高。(注：关于替刑措施的范围和方式，目前在英国乃至整个欧洲都有很大的争议，英国要求严格限制替刑措施的适用，将犯人收监的呼声很高。参见王运生、严军兴著：《英国刑事司法与替刑制度》，中国法制出版社，1999年4月。

　　最后，鉴于规定吸毒罪替刑措施的国家(或地区)的戒毒实效欠佳，有必要对替刑措施的制度设计和实际运作作深层次的再探讨。如果忽视现实条件匆忙加以规定，有可能造成严重的后果。

　　(五) 关于吸毒罪的立法表述

　　我们建议，在适当的时候，立法机关可以刑法修正案或单行刑法的形式，增设吸毒罪，并作如下表述：明知是毒品而吸食、注射的，处10年以下有期徒刑，拘役或管制，可以并处罚金。军人或国家工作人员吸食、注射毒品的，或者经强制戒断后又复吸者，应当从重处罚。对于已满16周岁不满18岁的人犯本罪的，应当从轻或减轻处罚。