【摘要】 现今吸食、注射毒品在我国是违法行为而不是犯罪行为，虽然我国目前吸食、注射毒品现象严重，但是这并不意味一定要用刑法来控制和打击这种行为。本文从刑法对犯罪行为质的要求、吸食注射毒品犯罪化的弊端和刑法谦抑理论的角度对我国刑法对于吸食、注射毒品非罪化的合理性进行了探讨。

    【关键词】 吸食、注射毒品 非罪化 刑法谦抑
 
    几个月前国务院新闻办发布会透露，国务院法制办公室已把《中华人民共和国禁毒法》草案提交国务院常务会议进行审议。在《禁毒法》草案中，是否把吸毒行为定性为犯罪，成为争议较大的问题之一，这也引起了学者们关于吸食、注射毒品犯罪化和非罪化的争论。

    目前有些国家把吸食、注射毒品从刑法上加以归罪，比如日本刑法典139条第1款规定：“吸食鸦片烟的，处5年以下有期徒刑。”[1]意大利刑法第729条规定：“公然或于公共场所或者某种私人俱乐部滥用麻醉品导致发生严重精神分裂之状态者，处6个月以下拘役或4000里拉以上80000里拉以下的罚金。”[2]也有许多国家未把吸食毒品定性为犯罪，我国1997年修订的《中华人民共和国刑法》中并没有把吸食、注射毒品定性为犯罪，而仅设定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪和容留他人吸毒罪。目前我国打击吸食毒品的行为主要是依据1990年第七届全国人大常委会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》，该决定第八条规定：吸食注射毒品的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或并处200元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器皿。吸食、注射毒品成瘾的除进行处罚外，予以强制戒除，进行治疗和教育。强制戒除后，又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。有关强制戒毒的具体实施方法则由1995年国务院140号令发布的《强制戒毒办法》来规定。同时2006年3月1日实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条规定：吸食、注射毒品的处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的处五日以下拘留，或者五百元以下罚款。从上述决定和法律关于吸食、注射的立法处置来看，吸食、注射毒品在我国是违法的行为而不是犯罪行为，对其的惩处也仅限于行政处罚的范畴。但是，有的论者认为我国吸毒的非犯罪化存在明显的缺陷，应该将吸食毒品犯罪化。[3]那么我国刑法应不应该增设吸食、注射毒品罪呢？笔者认为，我国刑法未将吸食、注射毒品犯罪化并非是一种立法缺陷，相反，将吸食、注射毒品犯罪化的建议却值得思考。较于吸食、注射毒品的犯罪化而言，笔者更倾向于吸食、注射毒品的非犯罪化，理由如下：

    一、从刑法对犯罪行为质的要求来看

    对于刑法应该将何种行为归罪，中外学者有着大体一致的见解，即一个行为符合下列条件的才能以犯罪论处：第一，这种行为不管从哪个角度来看，都具有严重的社会危害性，而且大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制；第二，使用其他制裁方式不足以抑制这种行为，不足以保护合法权益；第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制；第四，对这种行为在刑法上能够客观的认定和公平的处理；第五，运用刑法处理这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或者抑制这种行为的效果。[1]张明楷教授的观点阐明了刑法本身对于犯罪行为的质的要求，一个行为只有同时符合上述五个条件才能被定性为犯罪行为，缺失任何一个条件都不能被当作犯罪行为来对待。从以上五个条件来看待吸食、注射毒品行为，笔者可以发现对其犯罪化的理由存在一定的不足：

    1．吸食、注射毒品行为并非是严重危害社会的行为

    桑红华和张峰两位论者在其著述中认为吸食、注射毒品是严重危害社会的行为，其理由归纳起来有如下几点：吸食、注射毒品严重摧残人的身心健康；[2]吸食、注射毒品诱发种种犯罪，严重扰乱社会；[3]吸食、注射毒品使艾滋病迅速蔓延。笔者认为，仅凭上述理由难以认定吸食、注射毒品的行为符合刑法对犯罪行为所要求的具有严重社会危害性的特点。理由如下：其一，吸食、注射毒品虽然严重摧残人的身心健康，但是吸食、注射毒品摧残的是吸毒者自己的身心健康，对于他人的身心健康并没有直接的去危害。我国刑法所指的社会危害性是指这种行为危害他人的生命、健康、财产、民主权利等，吸食、注射毒品并没有侵犯他人的这些权利。这就和自杀一样，自杀对于人的危害比吸食、注射毒品对于人的危害更大，但是自杀行为是行为人自己放弃了自己生命的权利，所以自杀不为罪。故吸食、注射毒品严重摧残人的身心健康不能作为毒品具有严重社会危害性的理由；其二，因吸食、注射毒品会刺激为获取毒资而进行的犯罪行为就认为其具有严重的社会危害性，就需要将其犯罪化这一说法违反了责任主义的要求，刑法不是以未然的事实为评价对象，它针对的是实然事实，若刑法以未然的事实为对象，那就可能无限扩大刑法调控的范围，这就会造成重刑的观念，而重刑观念泛滥的后果只能是人人自危。[4]所以，笔者不赞同两位论者关于吸食、注射毒品是刑法上严重危害社会的行为的说法。

    2．从刑罚的不可避免性来看

    日本刑法学家大谷实教授在谈到犯罪化的基准时说：在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在保护该种法益的方法，除了创制刑事法规，诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才可以进行犯罪化。[5]这里提到的观点也就是张明楷教授观点中的第二点，那么吸食、注射毒品的行为是不是一定要用刑法来规范，用刑罚来惩罚呢？如果将吸食、注射毒品犯罪化，那么根据我国目前的刑法，无非就是适用自由刑或者财产刑或者在施以自由刑的同时并处财产刑。是否通过这种惩罚方式就能预防和控制吸食、注射毒品呢？除了对吸毒者进行刑事处罚外，是不是还有其他措施能使控制吸食、注射毒品的行为呢？笔者认为，目前依靠我国的《治安管理处罚法》、《关于禁毒的决定》和《强制戒毒办法》完全可以达到控制这种行为的目的。一部分学者否定我国目前对待吸食、注射毒品行为的法律政策和措施时，他们忽略了一个问题，那就是目前我国强制戒毒的方法是否发挥了它应有的效果。我国政府目前对强制戒毒的投入比较少，难以满足我国目前戒毒的现状。而且我国的戒毒方法也有问题，目前我国戒毒所大多数只能达到使吸毒者戒除生理对于毒品的依赖，而众所周知戒除毒品最难的是戒除心瘾。目前关于我国戒毒成功率的说法多种多样，我国还不存在一个戒毒成功率的权威报告，从这可以从一定程度上推测出我国戒毒成功率不尽如人意。笔者认为我们不能因为一种社会控制手段的失败就完全否定它的作用而转向最为严厉的社会控制手段——刑罚。而且目前戴托普戒毒法[1]已经在戒毒这方面有了一些突出的成绩，这说明我国强制戒毒的办法只要方法得当，完全可以达到控制吸食、注射毒品行为的目的，而不必用刑罚来控制。

    3．从刑罚预防和抑制的效果来看

    “刑罚，尤其是自由刑，除了保安之外，还能够起到教育的作用吗？”[2]是否对吸食者实施自由刑就能达到教育的目的。笔者认为目前中国吸食毒品现象泛滥的是我国近20年来思想道德教育的失败体现的一个方面。中国这20年来经济的腾飞掩盖不了中国这20年来道德教育的失败。经济的发展、人民的富裕与精神文明的发展不协调导致了一部分人精神空虚和迷茫，这是促使他们尝试毒品的原因。而调查发现复吸的原因中心理原因主要是是因为心瘾强烈、生活空虚，社会原因中主要是因为吸毒环境的存在，生理原因中主要是因为稽延症状影响。[3]这三个原因靠刑罚能预防和控制吗？笔者认为，对吸食、注射毒品的预防和控制，应该从社会宏观和微观预防来解决，以教育的方法正确引导吸毒者的价值观，这样才能真正从根本上解决吸食毒品问题。教育起着正本清源的作用，命令得来的只是虚假的和暂时的服从。[4]“得到的处方越多，病人离死神也就越近——犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。”[5]这就是为什么我们必须保持一定消极的刑事政策的原因。

    二、从犯罪化的弊端来看

    矛盾对立存在于一切事物之中，对吸食、注射毒品进行犯罪化有利也有弊，那到底是利大于弊还是弊大于利呢？笔者认为，对这一行为进行犯罪化是弊大于利。第一，对吸食、注射毒品犯罪化将大量增加被判入狱的罪犯数量，有损我国的国家形象。学者们的建议是将复吸行为犯罪化，[6]我国目前有海洛因吸食者70万，占吸毒人员总数的78．3％。[7]由于目前没有关于复吸率的权威报告，所以笔者采取中间数值50％来计算，那么我国仅因吸食、注射毒品而被判罪入狱的将达到45万人左右，而我国2005年一共才判处罪犯767951人。[8]大量的增加犯罪人员的数量将对我国在国际上的国家形象和外交会造成一定的不利影响，而这仅是因为对一种行为犯罪化造成的。显然可以看出对吸食、注射毒品犯罪化是不合理的；第二，对吸食、注射毒品行为犯罪化不利于吸毒者回归社会。被刑事制裁的人会被贴上犯罪人的标签，贴标签是违法犯罪的催化剂，一个人一旦被贴上犯罪的标签，那么就给这个人留下了一个污点，使得行为人处处受到这种污点的影响，被社会歧视。长期下去会使得行为人对生活失去信心，进一步实施违法犯罪活动。本来吸毒者回归社会就有很大的难度，再被贴上这个标签，那么人们对于这些人的接纳程度更低了，回归社会难度的加大会再次让那么吸毒者对生活失去信心走向复吸的道路或者变成职业罪犯，这不符合刑事制裁的目的和所追求的效果。而对于吸食、注射毒品行为非罪化可以使大量的人不至于留下犯罪的污点，减轻这些人的心理压力，有助于这些人以后在社会中的生存，从而有利于控制这种行为；第三，对吸食、注射毒品犯罪化将弱化我国刑事政策的打击重点。对吸食、注射毒品行为犯罪化将造成数以万计的因毒品犯罪而被刑事制裁的人中，绝大部分是吸食者，而不是制造、贩卖毒品的人员，这严重偏离了对毒品犯罪的打击重点。刑事司法力量应该打击那些事关国家稳固、社会发展以及公民生命财产安全的犯罪活动，而不是把资源消耗在一般违法行为上。刑事司法不是万能的，如果事无巨细都动用刑事司法资源，不仅没有必要，而且会使得运作的效果变差，导致刑罚的效益低下。目前我国警力严重不足，特别是缉毒这方面。如果再把有限的警力运用到追捕查处吸食毒品犯罪中，那么打击更为严重的制造和贩卖毒品这种犯罪行为必然警力更加不够，打击效果也会减弱，这不利于从根本上肃清毒源；第四，对吸食、注射毒品行为犯罪化不利于国家和公民之间形成合力。戒除毒瘾，控制吸毒需要吸毒者的配合和其自身主观能动性的发挥。如果对吸食、注射毒品行为犯罪化，那么吸毒者定会增加对国家的抵抗，那么对于强制戒毒也会进行抵抗，这不利于解决吸食、注射毒品问题，我们应该尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力；[1]第五，吸食、注射毒品行为发现难度大，将其犯罪化的实践可行性差。吸食、注射毒品一般是在秘密情形下进行的，而且其没有具体的被害人，难以被司法机关察觉，也就难以进入诉讼视线。其实际可操作性差。综上所述，笔者认为，将吸食、注射毒品归罪弊大于利，也不具有可行性。
 
    三、从刑法谦抑理论来看

    刑法谦抑思想是由日本法学家平野龙一提出的，所谓刑法谦抑是指：“即使行为侵害或威胁乐他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑），过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”[2]刑罚是最严厉的国家强制办法，刑罚使用不当潜藏着侵犯人权的巨大危险，犯罪与刑罚的范围过宽，刑法泛化，必然导致法令滋彰和国家刑罚权的任意扩张。刑事立法权的滥用会侵害公民的自由和权利，也会影响到刑法的社会控制作用。出于对滥用刑事立法权警惕，笔者认为必须慎用刑事立法权，这是刑法谦抑的要求。日本学者大谷实针对平野龙一的刑法谦抑思想提出了自己的解释，他认为在刑法谦抑性原则的要求下，刑事立法应该体现出补充性、不完整性和宽容性的特点。[3]笔者完全同意大谷实教授的这个解释，从这三个方面来看，将吸食、注射毒品犯罪化的立法建议是不否符合刑法谦抑的世界潮流。第一，从刑事立法补充性的特点来看，法律是道德的最底线，而刑法是法律的最底线，所以刑法是作为社会控制手段最后的选择。笔者在上文中已经阐述了仅依靠我国目前将吸食、注射毒品违法化的法律制度就可以预防和控制这种行为。可见，将吸食、注射毒品犯罪化的立法主张不符合刑事立法补充性的特点；第二，从刑事立法不完整性的特点来看，吸食、注射毒品行为社会危害性不大，不应成为刑法的调整对象。刑法不会去调整社会生活的每一个方面。而且笔者在上文中提及吸食、注射毒品的行为隐密性强，导致难以依法规制。如果以刑法干预，不符合刑法经济原则。将其非罪化不失为权宜之计；第三，从刑法宽容性特点来看，笔者认为，这个原则应该在刑事立法的过程中被考虑，对于那些未伤害他人的行为应该予以宽容。刑法涉及的时最低限度而不是最高限度的标准，吸食、注射毒品应该成为刑法宽容的对象。从以上三个角度来看，笔者认为，我国在1997年刑法修订时并没有将吸食、注射毒品行为规定为犯罪行为是符合刑法谦抑的世界潮流的而且也是合理的，应该予以肯定。而现在学者提出的将吸食、注射毒品犯罪化的建议不符合刑法谦抑的世界潮流，是不可取的。在实践中，虽然有的国家虽然将吸食毒品犯罪化，但是其效果不是很乐观。美国将吸食毒品犯罪化的后果是1/4关押的囚犯与毒品犯罪相关，并且其吸毒者人数还是没有呈降低的趋势，已知的依然有0.6％的15－64岁美国公民滥用毒品。[1]“欧洲和美国，由于麻醉药品在社会中非常泛滥，已经达到了不可能进行刑事规制的地步，因此正在酝酿将自己使用麻醉药品的行为非犯罪化”。[2]

    因此，吸毒犯罪化意见的提出，散发着“刑法万能论”的气息，这种重刑的理念在现代法制社会是应当摈弃的。

    参考文献：

    1． 黎洪：《日本刑法精义》，中国检察出版社，2004年版，第430页。

    2． 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第108－109页。

    3． 桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社，1992年版，第220页。

    4． 陈兴良：《刑事法律评论》，中国政法大学出版社，2000年版，第419－420页。

    5． [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，2003年版，第88－89页。

    6． [意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国方正出版社，2004年版第98页、

    7． 刘福谦：《吸毒行为犯罪化的主张不可取》，载于《人民检察》2005年第3期。

    8． 彭磊：《非犯罪化思想研究》，载于《杭州商学院学报》2003年第1期。

    9． 张卫琼 ：《海洛因依赖者复吸原因分析及干预对策》，载于《中华现代护理学杂志》2004年第2期。

    10．闵振华，王卫民：《关于增设吸毒罪的建议》，载于《法治论丛》第19卷第3期，2004年3月。

    11．张峰：《非法购买、吸食毒品行为犯罪化辨析》，载于《中州学刊》2004年1月第1期。

    12．游伟，谢锡美：《非罪化的思考》，载于《江苏警官学院学报》第18卷第2期。

    13．储槐植，汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载于《法学研究》2002年第2期。

    14．彭勃：《“无被害人犯罪研究”——以刑法谦抑性的视角》，载于《法商研究》2006年第1期。

    15．UNODC：《2006 WORLD DRUG REPORT－Volume 2：Statistics》PAGE 383.