药用还是滥用

    最高人民法院于2023年6月印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（简称《昆明会议纪要》）规定：“因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具备医疗等合法用途的麻精药品进出境的，不构成犯罪。”可见，走私麻精药品案件中出罪条件有三，一是治疗疾病需要，二是自用且在合理数量范围内，三是具备医疗等合法用途。从以往办案实践看，主要问题在于是否为“治疗疾病需要”难以判断。

　　

　　麻精药品普遍适用于医疗领域，只要麻精药品确系医疗用途的，刑法规范对相关行为也应当予以宽缓处理。毒品和药品的区别，关键就在于是否具有医疗用途，实践中，就如何认定医疗用途，主要有以下几种情形：一是针对“事前网络自测认定病症+案发后确诊病症”的行为人，考虑到上述规定中“治疗疾病需要”的表述并不等于“必须取得正规医疗机构的诊断证明”，加之我国幅员辽阔，各地差异较大，患病后长期服药但无法取得正规医疗机构诊断证明的情况在偏远农村地区较为普遍，无论行为人事前有无自测，只要案发后经正规医疗机构确诊患有相应的疾病，行为人又辩称系治疗该病所需，均应认定为“治疗疾病需要”。二是针对“涉案麻精药品对案发前后确诊病症并不对症”的行为人，由于麻精药品滥用既包括无病服药，也包括患此病而服用适用于彼病的麻精药品。既如此，如行为人以患甲种疾病为由寄递治疗乙种麻精药品进出境，案发后又诊断为甲种疾病的，自然不能认定为“治疗疾病需要”。三是针对“为缓解工作压力”“追求性情趣”等用途的行为，显然不能认定为“治疗疾病需要”。实践中对“非吸毒人员为缓解工作压力等用途”是否属于“脱离管制被吸毒人员滥用”多有疑虑，集中表现在“为缓解工作压力而首次跨境寄递并服用麻精药品的行为人”是否可以归属为吸毒人员。如从吸毒经历看，此类人员并非吸毒人员，但如从本次滥用的情况看，此类人员又可归属为吸毒人员，考虑到既有利于从严打击毒品犯罪，又可以有效防止麻精药品滥用，还与是否具有“治疗疾病需要”的用途规定相契合，故建议将此类人员视为吸毒人员为宜。

　　

　　管制品还是毒品

    根据刑法第357条第1款规定，毒品包括国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》为依据。鉴于麻精药品本身属于药品，且麻精药品目录随着实践发展而不断更新，不同学历、不同经历的行为人往往对主观明知有不同程度的辩解。有的辩解称不明知所购买产品的成分；有的辩解称只知道是处方药，不知是管制品；有的辩解称明知是管制品，不知是毒品。行为人对涉案麻精药品主观明知程度的深浅直接影响犯罪的认定，这也是司法实践中普遍遇到的疑难问题。对此，我们认为，只要达到明知系管制品的程度即可。

　　

　　认定犯罪必须坚持主客观相一致的原则，毒品犯罪乃故意犯罪，行为人主观上对行为对象系毒品应当具有明知，而麻精药品作为毒品的前提是国家列管，未被国家列管的麻精药品即使符合作为毒品的所有本质特征也无法作为毒品对待。另外，即使对明知系管制品的认定，司法实践中也面临困难，有观点主张，从购买方式、购买频次、交易价格、交易过程、实际用途等5个方面进行综合认定；也有观点提出，应注重收集认定主观明知的电子数据及其他客观性证据予以准确认定，如注意扣押在显眼位置印有“国家列管的麻醉药品或精神药品标识”的制剂包装盒、药品说明书等书面材料。对此，笔者认为，前者所谓综合各方面证据认定主要是围绕“推定明知”所进行，而后者所谓依靠客观证据准确认定则系主要围绕“直接明知”所开展，二者的路径不同，但指向目标一致。这就意味着，在具体认定主观明知的过程中，即使行为人辩解主观不明知，也可以沿着从“直接明知”到“推动明知”的路径进行审查判断，而不是仅仅限于一种路径，从而不当缩小审查的视野。

　　

　　非法经营还是贩毒

    实践中发现，行为人以医疗为目的走私麻精药品，除自用外向不特定他人贩卖的案件也时常发生，这就涉及此罪与彼罪的问题。有观点提出，可从是否主观明知麻精药品是毒品、客观方面的销售方式和对象、主体方面的职业和经历等因素，具体区分贩卖麻精药品行为的定性。《昆明会议纪要》规定，确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的具有医疗等合法用途的麻精药品的，情节严重，可能成立妨害药品管理罪或者非法经营罪，但不成立毒品犯罪，那么实践中究竟如何认定“治疗疾病等相关目的”就显得十分关键。

　　

　　一方面，是否要求证明客观上贩卖对象均系需要使用麻精药品的确诊患者？由于是否构罪的判断应以行为时主客观要件相一致为原则，那么“治疗疾病等相关目的”的判断显然也应以行为时为时点、以综合客观情况为基础、以一般人的认识为标准，这就意味着其并非事后的客观判断，而是行为时、以客观情况为基础、从一般人视角出发的主观推断。因此，即使事后证明贩卖对象并非需要使用麻精药品的确诊患者，但只要从行为时以客观情况为基础的一般人视角出发，可以得出“治疗疾病等相关目的”的结论，就足以排除毒品犯罪的成立。

　　

　　另一方面，是否要求行为人在贩卖过程中均审核了购买者的确诊材料？既然“治疗疾病等相关目的”的判断标准在于行为时以客观情况为基础的一般人视角的主观推断，那么如行为人在贩卖过程中审核了每一位购买者的确诊材料，原则上当然符合上述标准，也就可以认定“治疗疾病等相关目的”。至于上述确认材料是否可以是网络自测材料的问题，笔者认为，只要是正规医疗网站上出具的网络自测材料即可，原因与前述事前网络自测认定的原因相同。然而，这并不意味着该标准仅能通过审核每一位购买者的确诊材料才能实现，行为人向特定医疗机构组建的病友微信群中的病友、虽非特定医疗机构组建但长期稳定运行的病友微信群中的病友、生活中熟悉的亲友、亲眼所见的病友等提供麻精药品的，仍然符合行为时一般人基于客观情况的判断标准，故原则上仍可认定符合“治疗疾病等相关目的”的要求。