最高人民法院于2023年6月印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（简称《昆明会议纪要》）对该问题首次作了原则性规定：“用毒品向他人换取毒品用于贩卖的，以贩卖毒品罪定罪处罚；双方以吸食为目的互换毒品，构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”但实践中具体情形很复杂，处理规则上争议也较大，本文围绕交易主体不同的情形对相应处理规则作初步探析。

　　

　　交易双方均为贩毒人员这种情形下对互易毒品行为本身可以认定为贩卖毒品罪。实践中互易毒品的目的主要是贩卖，互易时双方通常会考虑毒品价格的对等性，即等价交换，故双方难以直接从互易行为本身明显获利，获利的途径主要是互易之后的贩卖。互易的发起，多为一方急需某种毒品而向另一方求购，并以自己所持有的毒品作为对价进行支付。从这个角度看，互易毒品实际上就是一方以A毒品（如冰毒）作为支付对价向另一方购买B毒品（如麻古）。双方都支付（出售）了自己本来持有的毒品，又同时获得（购买）了对方的毒品，故每一方都实施了两次贩卖毒品行为，应当分别认定为贩卖毒品罪，而不能简单采取用购买毒品吸收卖出毒品的做法或者择一重罪处罚。换言之，对于贩毒人员互易毒品的，应当将其支付毒品和收取毒品的数量累计计算，认定为贩卖毒品的数量。例如，甲用50克冰毒同乙交换50克麻古，对双方都应当认定为贩卖冰毒50克、麻古50克。

　　

　　可能有人质疑上述处理思路有重复评价之嫌，因为双方互换毒品并没有增加双方原本持有的毒品总量，各方也都不能两次获利，且支付毒品与获取毒品存在牵连关系，不宜累计毒品数量，可以择一重罪处罚。这种观点确实有一定道理。但亦可试想，如果甲与乙不是直接互换毒品，而是甲先向乙贩卖毒品（如冰毒），乙支付购毒款后甲又用此款从乙处购买另一种毒品（如麻古），这种情形因包括先后两次相对独立的贩卖毒品行为，对其累计贩毒数量基本没有争议。但这种情形客观上也没有增加双方持有的毒品总量，与甲乙直接互易毒品情形的唯一区别只是多了付款环节，如果忽略付款环节，则与直接互易毒品并无差别。可以说，互易毒品是时空上被压缩为同步发生的两次贩卖毒品行为，累计贩毒数量看似处罚过重，实则是充分、完整地评价犯罪行为，能够更好实现处罚的合理性。

　　

　　另外，实践中有的情况下看似互易毒品，但更多地体现了贩卖毒品罪的特征。一是互易过程中一方明显吃差价的。例如，甲持有的冰毒市值8000元，而乙持有的麻古市值1万元，乙为获得冰毒而愿意交换毒品，甲通过这次互易明显获利，乙看似吃亏，但其以较高价格卖出冰毒后仍能赚钱，故双方都构成贩卖毒品罪，并应累计贩毒数量。二是互易过程中一方用部分现金补差价的。例如，甲有市值1万元的冰毒，乙有8000元的麻古，甲乙交换毒品，乙另给甲2000元差价。对甲乙而言，互易本身都明显构成贩卖毒品罪。

　　

　　交易双方均为吸毒人员这种情形下对互易毒品行为本身不宜认定为贩卖毒品罪。主要理由是，吸毒不构成犯罪，互易毒品用于吸食的，互易只是吸毒的从属行为，不改变吸毒行为的整体性质。如果将这种互易毒品行为认定为犯罪，则等于在变相用刑罚打击吸毒行为。或许有人认为，可以将互易本身认定为贩卖毒品，但不累计毒品数量。这种观点并不妥当，仍使吸毒人员仅因交换吸食的毒品而转变为贩毒人员。不过，如果吸毒人员持有的毒品数量达到非法持有毒品罪的定罪标准，即使不能证明其有贩卖意图，仍可以认定为非法持有毒品罪。

　　

　　具体而言，如果互易的两种毒品数量都达到非法持有毒品罪的定罪标准的，按照互易后各自持有的毒品定罪。其中，互易后持有的毒品处刑重的，按照互易后的毒品数量量刑；互易后持有的毒品处刑轻的，按照互易前持有的毒品数量量刑，可酌予从轻。如果互易的两种毒品中只有一种达到非法持有毒品罪的定罪标准，则互易后双方都达到定罪标准。其中，对互易后持有的毒品数量达到定罪标准的一方，依法定罪量刑；对互易后所持有毒品数量没有达到定罪标准的一方，可以根据其互易前曾经持有达到定罪标准的毒品的事实予以定罪。上述处理思路可以说是“就高不就低”或者“就重不就轻”。

　　

　　值得注意的是，对互易后所持有的毒品数量未达到定罪标准的一方，按照互易前的毒品数量定罪处刑，涉及对行为人曾经持有的毒品追究刑事责任问题。或许有人不赞同这种做法，但笔者认为，对这种情形必要时也可以作为例外情形定罪处刑。但不论对哪一方，都不宜将互易前后所持有的毒品数量进行累计计算，因为互易毒品后双方都只能得到一种可供吸食的毒品，而累计数量会导致重复评价且处罚过重。

　　

　　交易双方分别为贩毒人员和吸毒人员这种情形下对贩毒人员一方所实施的互易行为可以认定为贩卖毒品罪。如上所述，对于贩毒人员互易毒品的，要把其支付的毒品和换取的毒品累计数量，认定构成贩卖毒品罪。对于吸毒人员，如果其持有的毒品数量没有达到非法持有毒品罪的定罪标准，则不能定罪处罚；如果互易前或者互易后的毒品数量达到了非法持有毒品罪的定罪标准，则可以按照非法持有毒品罪定罪处罚。