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毒品犯罪
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
2018-03-18 17:55:34 来自:最高人民法院网 作者:叶晓颖 马岩 方文军 李静然 点击量:
  为进一步规范毒品犯罪案件的法律适用,确保依法从严惩处毒品犯罪,最高人民法院制定了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号,以下简称《解释》)。经最高人民法院审判委员会第1676次会议审议通过,于2016年4月7日公布,自2016年4月11日起施行。为便于实践中准确理解和适用,现对《解释》的制定背景、指导思想和主要内容予以说明。
  
  一、《解释》的制定背景和经过
  
  2000年,最高人民法院发布了《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下简称《2000年解释》),解决了部分毒品犯罪的定罪量刑标准问题。但受当时条件所限,《2000年解释》只有5个条文,仅规定了走私、贩卖、运输、制造毒品,走私制毒物品、非法买卖制毒物品和非法种植毒品原植物这3类犯罪的定罪量刑标准,对其他毒品犯罪的定罪量刑标准则没有涉及。此后,随着我国毒品犯罪形势的发展变化和立法修订,实践中出现了较多新的毒品犯罪法律适用问题。对此,最高人民法院高度重视,近年来又单独或者会同有关单位制定了一系列规范性文件加以解决,同时,也逐步将制定新的毒品犯罪司法解释工作提上日程。
  
  禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉,党中央、国务院高度重视禁毒工作。2014年6月,中央政治局常委会议、国务院常务会议分别听取禁毒工作专题汇报,习近平总书记、李克强总理分别对禁毒工作作出重要指示批示。中共中央、国务院首次印发了《关于加强禁毒工作的意见》,并下发了贯彻落实分工方案,其中均明确要求,由最高人民法院及时制定司法解释或者规范性文件,统一和规范毒品犯罪案件的法律适用,加大依法惩治毒品犯罪力度。
  
  最高人民法院研究认为,经过多年的司法经验积累和调查研究,制定新的司法解释,对毒品犯罪的有关法律适用问题进行规范的时机已经成熟。根据工作安排,最高人民法院刑五庭于2015年初正式立项,开始起草《解释》。起草过程中,刑五庭开展了大量的书面和实地调研,委托相关科研机构提供了毒品依赖性潜力的研究数据,掌握了有关新类型毒品和制毒物品的滥用情况及犯罪形势,对近年来各地审理毒品犯罪案件的经验进行了系统总结,对审判实践中遇到的突出法律适用问题进行了认真研究。为确保起草质量,还与最高人民检察院、公安部、国家食品药品监督管理总局等单位进行了多次研究、讨论,组织召开了专家论证会。在前期调研论证工作的基础上,就《解释》在法院系统内部,并向最高检、公安部、食药监总局、海关总署等相关职能单位及有关专家学者正式征求了意见。经认真研究、充分吸收各方意见后,又正式征求了全国人大常委会法工委的意见,法工委亦原则赞同《解释》的内容。2016年1月25日,最高人民法院审判委员会第1676次会议审议通过了《解释》。
  
  二、《解释》的指导思想和制定意义
  
  当前,受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响,我国的禁毒斗争形势严峻复杂,毒品犯罪高发、多发,禁毒工作任务十分艰巨。《解释》以依法从严惩处毒品犯罪为指导思想,体现了对走私、贩卖、运输、制造毒品等各类严重毒品犯罪,以及具有武装掩护犯罪,暴力抗拒检查、拘留、逮捕,多次、向多人实施犯罪,组织、利用未成年人、病残人员犯罪,国家工作人员犯罪等严重情节的毒品犯罪分子的依法严惩。同时,为全面贯彻宽严相济刑事政策,更好地分化瓦解毒品犯罪分子,对其中罪行较轻或者具有从宽处罚情节的,根据罪刑相适应的刑法基本原则,也体现了从宽处理。
  
  制定《解释》的主要意义在于:第一,为依法从严惩处新类型毒品犯罪提供了明确依据。《解释》新规定了甲卡西酮、曲马多、安钠咖等12种新类型毒品的定罪量刑数量标准,并下调了在我国危害较为严重的毒品氯胺酮的定罪量刑数量标准,为实践中相关犯罪的打击处理提供了明确依据。第二,配合刑法修订加大了对制毒物品犯罪的处罚力度。近年来,制毒物品流入非法渠道被用于制造毒品的情况在我国较为突出,根据《刑法修正案(九)》修订制毒物品犯罪的精神,《解释》整体下调了全部33种制毒物品的定罪量刑数量标准,以进一步加大对制毒物品犯罪的从严惩处力度,强化对毒品犯罪的源头治理。第三,首次全面、系统规定了各类毒品犯罪的定罪量刑标准。《解释》结合近年来的司法实践,首次以司法解释的形式,对容留他人吸毒罪,非法种植毒品原植物罪,非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪,非法提供麻醉药品、精神药品罪等4类犯罪的定罪标准,对走私、贩卖、运输、制造毒品罪,非法持有毒品罪,包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,非法提供麻醉药品、精神药品罪等6类犯罪的“情节严重”标准作出明确规定,并结合立法修订对非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的定罪量刑标准作出新的规定,为各类毒品犯罪的定罪和刑罚适用提供了明确依据。此外,《解释》还对武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的认定,以暴力抗拒检查、拘留、逮捕“情节严重”的认定,网络涉毒犯罪的司法认定等其他较为突出的毒品犯罪法律适用问题作了规定。总的看,《解释》具有很强的实践指导意义,有利于进一步规范毒品犯罪案件办理工作,加大依法惩治毒品犯罪的力度。
  
  三、《解释》的主要内容
  
  《解释》以刑法第六章第七节有关毒品犯罪的法律规定为依据,共涉及10类毒品犯罪的定罪量刑标准和其他较为突出的毒品犯罪法律适用问题。在充分调查研究和认真总结各地经验的基础上,《解释》对原有司法解释和规范性文件没有规定,但实践中迫切需要解决的毒品犯罪法律适用问题作出新规定,对原有规定中不适应当前毒品犯罪形势发展的内容作了修改,同时也吸收了原有司法解释和规范性文件中的部分内容。涉及的原有司法解释和规范性文件包括:《2000年解释》,2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2007年意见》),2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称《立案追诉标准三》)和2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2009年制毒物品意见》)等。
  
  (一)关于毒品的定罪量刑数量标准问题
  
  毒品数量是毒品犯罪案件定罪量刑的重要基础性情节。《2000年解释》和《2007年意见》共规定了16类毒品的定罪量刑数量标准。近年来,我国又有甲卡西酮、曲马多、安钠咖、恰特草等10余种国家规定管制的麻醉药品或者精神药品出现滥用,但原有司法解释和规范性文件没有对其定罪量刑数量标准作出规定,给司法实践中相关犯罪的打击处理带来困难。同时,原有司法解释和规范性文件对个别毒品定罪量刑数量标准的规定,也已与其社会危害明显不相适应,需要作出调整。为此,《解释》在第一条第一款和第二条中,系统规定了28类毒品的“数量大”和“数量较大”标准。其中,保留了原有司法解释和规范性文件中规定的15类,下调了1类,新增了12类。
  
  1.关于保留的15类毒品的定罪量刑数量标准。可卡因、苯丙胺类(甲基苯丙胺除外)、吗啡、二氢埃托啡、哌替啶(度冷丁)、大麻类、咖啡因、罂粟壳等8类毒品的定罪量刑数量标准,来自《2000年解释》的规定;美沙酮、三唑仑、安眠酮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮等7类毒品的定罪量刑数量标准,来自《2007年意见》的规定。调研过程中,未发现原有标准存在明显问题,故在《解释》中予以保留,未作调整。
  
  2.关于下调的1类和新增的12类毒品的定罪量刑数量标准。《解释》对氯胺酮的定罪量刑数量标准作了调整,新规定了芬太尼、甲卡西酮、曲马多、γ-羟丁酸、可待因、丁丙诺啡、阿普唑仑、恰特草、巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮等12类毒品的定罪量刑数量标准。
  
  3.关于其他麻精药品的定罪量刑数量标准。我国的麻醉药品和精神药品种类繁多,根据2013年版《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的规定,共有270种。据了解,实践中还有咪达唑仑、布桂嗪等列管麻精药品出现个别、散在滥用,但尚未形成规模,且随着药品管制的加强呈现下降趋势。鉴于现阶段司法解释还不可能对所有已列管麻精药品的定罪量刑数量标准作出规定,故《解释》主要立足于解决当前已经出现一定规模滥用或者存在较大滥用潜力的毒品的定罪量刑数量标准,对于其他滥用问题尚不突出或者滥用潜力不大的毒品,暂不作规定。
  
  《解释》在确定各类毒品定罪量刑数量标准时考虑了多方面的因素:一是毒品的药物依赖性(致瘾癖性)和对人体的危害。这是《解释》确定各类毒品定罪量刑数量标准的基础。药物依赖性方面主要依据2004年国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,以及相关科研机构提供的10余种新类型毒品的依赖性潜力评估意见。二是毒品的滥用情况。包括毒品的滥用主体与人数、滥用地域范围、滥用场所等。三是毒品的犯罪形势。包括犯罪数量、犯罪发展趋势、犯罪地域分布及犯罪类型等。四是毒品的药用价值。对于医疗上广泛使用的品种,适当提高了定罪量刑数量标准,对于几乎没有药用价值、不存在合法用途的品种,适当降低了定罪量刑数量标准。五是毒品的交易价格。总体而言,毒品的药物依赖性及对人体的危害越大,滥用范围和潜力越大,相关毒品犯罪的数量越多、分布越广、蔓延趋势越突出,且毒品的药用价值越低、价格越高,定罪量刑的数量标准就越低,处刑就越重。
  
  此次新增的12类和下调的1类毒品的定罪量刑数量标准,是在综合考虑上述因素的基础上,会同最高检、公安部、食药监总局等相关单位经反复研究,并请北京大学中国药物依赖性研究所、军事医学科学院毒物药物研究所、中国食品药品检定研究院的多位专家充分论证后确定的。因篇幅有限,这里仅对氯胺酮和甲卡西酮定罪量刑数量标准的确定作重点说明:
  
  1.关于氯胺酮的定罪量刑数量标准。《2007年意见》规定,氯胺酮的定罪量刑数量标准与海洛因是20:1的关系。《解释》将其调整为10:1,即500克以上为“数量大”。主要基于以下几点考虑:第一,氯胺酮在我国滥用较为严重,近年来滥用人数不断增长,目前已上升至第三位,仅次于甲基苯丙胺和海洛因。第二,滥用氯胺酮造成的现实危害不断加大,因其兼具麻醉和致幻效果,实践中大量的自伤自残、暴力犯罪及“毒驾”案件多由吸食氯胺酮引发。第三,我国的制造、贩卖氯胺酮犯罪近年来呈迅速增长之势,因而有必要加大对涉氯胺酮犯罪的惩治力度。
  
  2.关于甲卡西酮的定罪量刑数量标准。甲卡西酮属于一类精神药品,具有兴奋和致幻作用,在我国不存在合法生产、经营,也没有合法用途。甲卡西酮在我国部分省份已经出现滥用,其他地方也破获了一些制贩甲卡西酮的案件,但缺乏明确的定罪量刑数量标准。《非法药物折算表》将甲卡西酮归为苯丙胺类毒品,故有意见认为,对甲卡西酮可以参照《2000年解释》中苯丙胺类毒品的定罪量刑数量标准执行,即100克以上为“数量大”。经研究认为,甲卡西酮虽与苯丙胺类毒品的结构类似,但严格来说属于卡西酮类毒品,就其定罪量刑标准单独作出规定更为科学。关于甲卡西酮的药物依赖性,《非法药物折算表》规定1克甲卡西酮=1克海洛因。公安部禁毒局国家毒品实验室的实验数据显示,甲卡西酮与甲基苯丙胺产生的精神兴奋性为2:1。考虑到甲卡西酮在我国虽已出现滥用和犯罪,但滥用人数、滥用地域范围、犯罪形势和交易价格等与甲基苯丙胺还存在一定差距,故综合上述因素将甲卡西酮的定罪量刑数量标准设定为甲基苯丙胺的4倍,即200克以上为“数量大”。
  
  此外,需要说明的是,《解释》中现有的毒品种类原则上按照数量标准由低到高排列(二氢埃托啡除外),并对数量标准相同的进行了分组归类。毒品名称主要根据2013年版《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》确定,个别在听取行业专家意见后进行了规范和调整。例如,将《2000年解释》中的“度冷丁”调整为“哌替啶”,将“盐酸二氢埃托啡”调整为“二氢埃托啡”,将《2007年意见》中的“二亚甲基双氧安非他明”调整为“3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺”,并用括号注明其通用简称MDMA。
  
  《解释》的第一条第二款规定了具有药用价值的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,如何认定毒品数量的问题。该问题近年来在实践中较为突出。《2000年解释》通过括号标注的方式规定,对医用度冷丁和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂,要按照药品中该类毒品成分的含量认定涉案毒品数量。考虑到其他由定点企业生产但流入非法渠道的麻精药品,也应当采用这种毒品数量认定方法,故《解释》专门在第一条第二款对该问题作出明确、统一的规定。这样规定主要基于以下几点考虑:第一,药品中水分、淀粉、糖分、色素等成分占有相当大的比重,有效药物成分(即毒品成分)的含量较低,如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量,势必同毒品成分的实际数量有明显差距,难以体现罚当其罪。第二,对于不同厂家生产或者同一厂家生产的不同规格的同类药品,在总重量相同的情况下,其有效药物成分的含量可能存在较大差异,如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量,会影响量刑平衡。第三,从药品生产、使用单位流入非法渠道的麻精药品,其有效药物成分的含量有严格标准,不涉及毒品的含量鉴定问题,不会给司法实践带来操作上的困难,有关实务部门也均同意这种毒品数量认定方法。第四,本款规定仅适用于国家定点企业生产、流入非法渠道的麻醉药品和精神药品,并非国家定点企业生产的麻精药品以及海洛因、甲基苯丙胺等没有临床用途的麻精药品不在此列。另外,对于以制造毒品为目的生产出的纯度不高的毒品以及为了增加毒品数量而掺杂、掺假的情形,均应按照毒品的全部数量认定。第五,本款并非《解释》的创设性规定,《2000年解释》对度冷丁和盐酸二氢埃托啡均作了类似规定,多年来在执行过程中并未发现问题。起草过程中,有意见提出,该规定似与刑法第三百五十七条第二款有关毒品数量不以纯度折算的规定不甚一致,建议再作研究。经再次研究,《解释》最终保留了该款规定。据此,国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品,流入非法渠道被用于毒品犯罪的,要根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。
  
  (二)关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的量刑情节问题
  
  “武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品”和“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重”,是刑法第三百四十七条第二款第三项、第四项规定的两个应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的量刑情节。但对于这两个情节应当如何认定,原有司法解释和规范性文件一直没有作出明确规定,实践中也存在模糊认识,故《解释》第三条对此作了规定。
  
  1.关于“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品”的认定。该问题的核心在于“武装掩护”的界定。《解释》将其明确界定为携带枪支、弹药或者爆炸物用于掩护毒品犯罪的情形。其中,“武装”限定于枪支、弹药、爆炸物,不包括尖刀、棍棒等普通器械;“携带”既包括随身携带、随包携带、随车携带,也包括在制毒场所存放等。考虑到该行为具有高度的危险性,故既不要求显示、出示、使用,对枪支、弹药或者爆炸物的数量亦无要求。之所以强调“用于掩护”,旨在从用途和目的上加以限制,对于只携带子弹而没有携带枪支,不可能实现掩护目的的,不能认定为“武装掩护”。此外,对于枪支、弹药、爆炸物种类的认定,参照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行。例如,枪支主要包括军用枪支、以火药为动力发射枪弹的非军用枪支、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支等。
  
  2.关于“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重”的认定。该问题的核心在于“情节严重”的认定。考虑到该情节对应的法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑直至死刑,为体现罚当其罪,《解释》将“情节严重”规定为造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的情形。“其他严重情节”主要是指严重程度与所列举情形相当的其他情节,如造成执法人员二人轻伤、多人轻微伤或者造成公私财产重大损失等情形。
  
  对于刑法第三百四十七条第四款中走私、贩卖、运输、制造少量毒品“情节严重”的认定,《2000年解释》第三条作了规定,但在这些年的执行过程中逐步暴露出一些问题,《解释》第四条对此作了修改、完善和补充。
  
  1.《解释》第四条第一项源自《2000年解释》第三条第四项规定的“向多人贩毒或者多次贩毒”。此次修改为“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品”,主要是为了应对实践中存在的其他情形。起草过程中,有意见提出,实践中很多零包贩毒案件,被告人虽然具有向多人贩毒或者多次贩毒的情节,但累计贩卖毒品的数量却不足1克,如果将这种情况认定为“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,会出现罪刑不相适应,故应当设定最低毒品数量限制。经研究认为,向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的,具有较大的社会危害性,也体现了犯罪分子较深的主观恶性,应重点打击、从严惩处,故不再设定最低数量限制。
  
  2.《解释》第四条第二项将《2000年解释》第三条第三项中的“戒毒监管场所”修改为“戒毒场所、监管场所”,扩大了条文覆盖面。“戒毒场所”包括强制隔离戒毒所、自愿戒毒所、社区戒毒治疗门诊、戒毒医院等,“监管场所”包括拘留所、看守所、监狱等。实践中,在上述场所贩卖毒品的行为严重破坏了场所的管理秩序,也是对禁毒法律法规的严重挑战,应予严惩。
  
  3.《解释》第四条第三项是结合实践新增的内容。近年来,毒品逐步向校园蔓延,严重侵害了在校学生的身心健康,破坏了学校的教学管理秩序。为体现对在校学生的特殊保护,严厉打击向在校学生贩卖毒品的犯罪活动,《解释》新增了此项规定。这里的“在校学生”包括中小学、中等职业学校学生和普通高等学校中的本、专科学生(不包括研究生)。其中,中等职业学校包括中专、职高、技校,普通高等学校包括全日制大学、学院、职业技术学院、高等专科学校。《解释》的本项规定与刑法第三百四十七条第六款“向未成年人出售毒品的,从重处罚”的规定之间不存在矛盾,如果贩卖对象既是未成年人又是在校学生的,适用本项的规定处罚。
  
  4.《解释》第四条第四项也是新增内容。实践中,部分犯罪分子组织、利用残疾人、艾滋病人、乙肝病人、尿毒症患者、癌症病人以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等特殊群体走私、贩卖、运输、制造毒品,加大了查缉工作的难度。而且,由于上述人员普遍存在“收押难”问题,经常是“抓了放、放了抓”,流散社会再次甚至多次实施毒品犯罪,严重影响了打击毒品犯罪的力度和效果,故将利用上述特殊群体实施毒品犯罪的行为增列为“情节严重”情形。
  
  5.《解释》第四条第五项是《2000年解释》的原有内容。起草过程中,有意见认为,国家工作人员没有利用职务或工作上的便利实施毒品犯罪的,不应当认定为“情节严重”。经研究认为,毒品犯罪属于严重妨害社会管理秩序、危害人民群众身心健康的犯罪,国家工作人员本应自觉抵制毒品、积极与毒品犯罪作斗争,而具有该特定身份的人员转而实施毒品犯罪,无疑具有更为恶劣的社会影响和更大的社会危害,应当从严惩处,故无需限定在国家工作人员“利用职务或者工作便利”的条件下。
  
  需要特别说明的是,《解释》删去了《2000年解释》第三条第一项根据毒品数量认定“情节严重”的规定。关于刑法第三百四十七条第四款中的“情节严重”是包括毒品数量还是指毒品数量之外的其他情节,起草过程中主要有两种意见:一种意见认为,刑法已经规定走私、贩卖、运输、制造少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,但《2000年解释》第三条第一项却将毒品数量仍在这一幅度范围内的情形,即“走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的”规定为“情节严重”,判处三年以上七年以下有期徒刑,与刑法规定之间存在明显逻辑矛盾。故刑法第三百四十七条第四款中的“情节严重”应当是指除毒品数量之外的其他情节,不应再单纯用数量去解释数量,建议起草新的司法解释时删去该项规定。另一种意见认为,毒品数量是认定毒品犯罪“情节严重”的重要标准之一,刑法第三百四十七条第三款与第四款的规定之间缺乏一档数量标准的衔接,如第三款规定,走私海洛因十克以上不满五十克的,处七年以上有期徒刑;第四款规定,走私海洛因不满十克的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;而三年以上七年以下有期徒刑的量刑档次只有“情节严重”作为条件,并无数量标准的规定,故有必要将毒品数量规定为刑法第三百四十七条第四款“情节严重”中的一个情节。此外,直接将毒品数量作为认定“情节严重”的标准,非常便于执行,也已经为实践普遍接受,故建议保留该项规定。经研究认为,第一种意见更符合现行刑法的规定,且征求意见过程中立法机关也赞同第一种意见,故《解释》最终删去了《2000年解释》第三条第一项将毒品数量认定为“情节严重”的规定。
  
  (三)关于非法持有毒品罪“情节严重”的认定问题
  
  《2000年解释》没有对非法持有毒品罪的“情节严重”认定标准作出规定。为便于实践中准确认定,《解释》第五条结合近年来的司法实践,从犯罪主体、犯罪情节等方面对该问题作了规定。其中,第一项从非法持有毒品的场所角度作出规定。在强制隔离戒毒所、看守所、监狱等特定场所非法持有毒品的,破坏了上述场所的监管秩序,具有更大的社会危害性,故规定为“情节严重”情形。第二项是针对利用、教唆未成年人非法持有毒品的情况作出的规定。起草过程中,主要有两种意见:一种意见认为,此类行为在实践中时有发生,既增大了查缉难度,也对未成年人的权益造成了侵害,应当从严惩处,建议作出规定。另一种意见认为,刑法第三百四十七条将“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的”规定为从重处罚情节,本条却将“利用、教唆未成年人非法持有毒品的”规定为加重处罚情节,在逻辑上存在矛盾,建议删去。经征求立法机关意见并进一步研究认为,该项规定与刑法并无实质冲突,且对利用、教唆未成年人非法持有毒品的行为确有从严惩处的必要,故保留了该项规定。第三项是从非法持有毒品主体的特殊身份角度作出的规定。
  
  此外,关于能否单独将毒品数量规定为非法持有毒品罪的“情节严重”情形,起草过程中也存在分歧意见。经研究并征求立法机关意见,《解释》最终没有将毒品数量规定为非法持有毒品罪“情节严重”的情形之一,与《解释》第四条未将毒品数量作为认定走私、贩卖、运输、制造少量毒品“情节严重”的理由相同,在此不再赘述。
  
  (四)关于包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 “情节严重”的认定问题
  
  刑法第三百四十九条没有对包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪设定入罪条件,最高人民检察院、公安部制定的《立案追诉标准三》对此也没有规定。为依法严惩毒品犯罪,严厉打击包庇毒品犯罪分子和为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为,《解释》没有对这两个罪设定入罪条件。
  
  关于包庇毒品犯罪分子罪 “情节严重”的认定,以往司法解释和规范性文件均未作规定,《解释》第六条第一款从不同角度对此作出规定。第一项从包庇对象的角度加以规定。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是性质最为严重的毒品犯罪,十五年有期徒刑以上刑罚是该罪的最高法定刑幅度,包庇因犯该罪依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪分子,体现了包庇行为的严重性,故属于“情节严重”。第二项从包庇情节的角度加以规定。包括多次实施包庇行为和虽未达多次但包庇人数达到多人的情形。第三项从包庇行为的后果角度加以规定。“严重妨害”是指包庇者毁灭重要证据导致司法机关难以认定犯罪,作伪证严重影响司法机关准确认定犯罪事实,以及帮助犯罪分子藏匿、潜逃严重妨害其及时到案等情形。
  
  《解释》第六条第二款从不同角度规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪“情节严重”的认定问题。该罪与包庇毒品犯罪分子罪对应的法定刑相同,但犯罪对象不同,故对该罪“情节严重”的规定,既要体现两罪量刑情节的相当,也要考虑到两罪犯罪对象的差异。第一项是从窝藏、转移、隐瞒毒品数量的角度加以规定。考虑到本项中的犯罪对象是毒品,危害性大于一般的窝藏赃物行为,故设定的毒品数量标准不宜过高。同时,从不同罪名法定刑衔接的角度考虑,走私、贩卖、运输、制造毒品“数量大”判处十五年有期徒刑以上刑罚,非法持有毒品“数量大”判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,将窝藏、转移、隐瞒毒品“数量大”规定为“情节严重”,判处三年以上十年以下有期徒刑,较好体现了不同罪名犯罪性质的差异。并且,这也与前款第一项包庇依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪分子属于“情节严重”的规定相对应。第二项是从窝藏、转移、隐瞒毒赃数额的角度加以规定。窝藏、转移、隐瞒毒赃行为的危害性要小于窝藏、转移、隐瞒毒品行为,但大于一般的掩饰、隐瞒犯罪所得行为。最高人民法院2015年制定的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,一般情况下,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的属于“情节严重”,但掩饰、隐瞒救灾、扶贫等特定款物价值达五万元的即为“情节严重”。“两高”2011年制定的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条也规定,涉及此类犯罪而掩饰、隐瞒违法所得五万元以上的属于 “情节严重”。考虑到毒品犯罪的特殊性,为体现依法严惩,将窝藏、转移、隐瞒毒赃“情节严重”的标准规定为五万元以上。第三项是从犯罪情节的角度加以规定,第四项是从行为后果角度作出规定,具体理由不再赘述。
  
  特别需要说明的是,为全面贯彻宽严相济刑事政策,《解释》在第六条第三款规定了实施刑法第三百四十九条规定的犯罪,可以免予刑事处罚的特定情形。近几年公布的有关掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪、盗窃犯罪和诈骗犯罪等司法解释,对于近亲属间实施犯罪的,均规定了不作为犯罪处理或者可以免予刑事处罚的特别条款。《解释》从“亲亲相隐”的诉讼理念出发,参考上述司法解释的规定,对于针对近亲属实施刑法第三百四十九条规定的犯罪行为的,也设置了可以免予刑事处罚的条款。但考虑到严惩毒品犯罪的政策要求,对适用条件作了严格限制,即需要同时具备以下几个条件:一是不具有本条前两款规定的“情节严重”情形。即被告人犯罪情节较轻,论罪应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。二是归案后认罪、悔罪并积极退赃。设置该条件是为了鼓励被告人如实交代犯罪事实,积极退缴毒品、毒赃,以便依法追究走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的刑事责任,突出毒品犯罪的打击重点。三是属初犯、偶犯。即可以免予刑事处罚者仅限于初犯、偶犯情形,对于再次犯罪者则应依法惩处。四是综合评价其行为属于刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”情形。
  
  (五)关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的定罪量刑标准问题
  
  《刑法修正案(九)》对刑法第三百五十条第一款、第二款作了修订,增加了非法生产、运输制毒物品罪,将该罪的法定刑从两档调整为“情节较重”“情节严重”和“情节特别严重”三档,并将该罪的法定最高刑从十年有期徒刑提高为十五年有期徒刑,财产刑方面增加了没收财产。结合刑法修订情况,《解释》第七条、第八条分别对非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的定罪量刑标准作出新的明确规定。
  
  与以往不同的是,《解释》在《2000年解释》和《2009年制毒物品意见》等规定的基础上,整体下调了全部33种列管制毒物品的定罪量刑数量标准,以进一步加大对制毒物品犯罪的惩治力度,从源头上遏制毒品犯罪,这也符合《刑法修正案(九)》修订本罪的精神。
  
  1.关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪“情节较重”(即定罪标准)的认定
  
  《解释》第七条第一款规定了全部33种已列管制毒物品的定罪数量标准。《解释》在确定制毒物品定罪数量标准时的考虑因素包括:一是在制造毒品过程中发挥的作用。包括该类制毒物品属于主要原料还是配剂,是否具有不可替代性,制造毒品的用量、比例等。二是当前的犯罪形势。包括该类制毒物品流入制毒渠道的数量、走向,在制造毒品犯罪中出现的频率等。三是制成毒品的种类、危害。例如,因甲基苯丙胺与氯胺酮的定罪量刑数量标准差距较大,制造甲基苯丙胺的主要原料麻黄碱与制造氯胺酮的主要原料羟亚胺的定罪量刑标准也要体现一定差别。四是合法用途和管制级别。包括该类制毒物品是否存在合法用途,在工农业生产和日常生活中是否广泛使用,行政管制级别的高低等。《解释》对制毒物品定罪数量标准的规定,是在综合考虑上述因素的基础上,会同最高检、公安部、食药监总局、安监总局等相关单位经反复研究,并请中国食品药品检定研究院、中国化学品安全协会的多位专家充分论证后确定的。
  
  为加大对制毒物品犯罪的惩治力度,《解释》下调了麻黄碱、羟亚胺等25种制毒物品的定罪数量起点。同时,为防止刑法设定的较高幅度法定刑出现虚置,《解释》将适用三年有期徒刑以下刑罚(“情节较重”)的制毒物品数量标准上限,从以往定罪数量起点的10倍一律下调至5倍。例如,考虑到麻黄碱是制造甲基苯丙胺的主要原料,在制毒犯罪中应用广泛,将非法生产、买卖、运输或走私麻黄碱的定罪数量标准从5千克以上不满50千克下调为1千克以上不满5千克;考虑到羟亚胺在制造氯胺酮犯罪中起到重要作用,且出品率较高,将非法生产、买卖、运输或走私羟亚胺的定罪数量标准从10千克以上不满100千克下调为2千克以上不满10千克。
  
  除单纯的数量标准外,《解释》第七条第二款还从“数量+其他情节”的角度规定了该罪的定罪标准。即制毒物品数量达到该条第一款规定的定罪数量起点的百分之五十,且具有第二款所列几种情形之一的,应当以非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪定罪处罚。这几种情形分别从违法犯罪经历、犯罪情节、犯罪主体、危害后果等方面作出规定。其中,第三项将一次组织五人以上实施犯罪和在多个地点非法生产规定为“情节较重”,是考虑到该罪涉案人员、加工窝点众多的具体情况。第六项主要是指生产制毒物品过程中污染水源或者土壤,导致养殖的鱼类、牲畜或者种植的农作物大量死亡等严重影响群众生产、生活秩序的情形。
  
  此外,《解释》第七条第三款规定了非法生产、买卖、运输制毒物品,不以制毒物品犯罪论处的例外情形。该款吸收了《2009年制毒物品意见》的相关规定,并对原有规定作了文字调整。绝大部分制毒物品(行政管理领域称之为易制毒化学品)具有双重性,既可能被用于制造毒品,又在工农业生产和人们的日常生活中发挥重要作用。因此,对制毒物品违法犯罪活动的打击,不能影响到正常的生产、生活需要。根据《中华人民共和国禁毒法》和《易制毒化学品管理条例》,我国对易制毒化学品的生产、经营、购买、运输和进出口实行严格的分类管理和许可、备案制度。但实践中确实存在未办理许可证明或者备案证明而生产、销售、购买、运输易制毒化学品,且实际用于合法生产、生活需要的情形。但对于此类行为,不应以制毒物品犯罪论处。鉴于实践中对此类行为的定性还存在认识偏差,《解释》专门作出明确规定。
  
  2.关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪 “情节严重”的认定
  
  《解释》第八条第一款第一项规定了认定该罪“情节严重”的数量标准,该数量标准的起点为定罪数量标准的上限(即定罪数量起点的5倍),该数量标准的上限为起点的5倍(即定罪数量起点的25倍)。第二项规定了认定“情节严重”的“数量+其他情节”标准,即达到“情节较重”数量标准,同时具有第七条第二款第三至第六项情形之一的,应当认定为“情节严重”。之所以未将第一项情形规定在内,主要考虑被告人“曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚”后又实施同类犯罪的,可能构成累犯,若将该情形规定为“情节严重”,则该情形同时成为从重处罚情节和加重处罚情节,既存在重复评价问题,也存在逻辑上的矛盾。根据“举重以明轻”的刑法解释原理,既然曾受刑事处罚的情形不属于该罪的“情节严重”,曾受行政处罚的自然也不应当被认定为“情节严重”。
  
  3.关于非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪 “情节特别严重”的认定
  
  《解释》第八条第二款第一项规定了认定该罪“情节特别严重”的数量标准,即达到“情节严重”一档的最高数量标准(定罪数量起点的25倍)以上的,就属于“情节特别严重”。第二项规定了认定“情节特别严重”的“数量+其他情节”标准,即达到“情节严重”的数量标准,同时具有第七条第二款第三至第六项情形之一的,应当认定为“情节特别严重”。
  
  (六)关于非法种植毒品原植物罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的定罪量刑标准问题
  
  刑法第三百五十一条规定了非法种植罂粟的“数量较大”和“数量大”标准,《2000年解释》第五条规定了非法种植大麻的“数量较大”和“数量大”标准,《立案追诉标准三》第七条规定了非法种植罂粟、大麻尚未出苗情况下的立案追诉标准(即“数量较大”标准),上述规定在近年来的执行过程中均未发现问题。《解释》第九条充分吸收了原有司法解释和规范性文件的相关内容。第一款规定了非法种植毒品原植物的定罪标准,即“数量较大”标准。对于第二项中已经播种毒品原植物但尚未出苗的情形,鉴于这种情况下无法逐一清点植株数量,只能从播种面积的角度作出规定,“数量较大”标准的起点系根据单位面积正常条件下的出芽率、成活率等指标,综合考虑尚未出苗的社会危害明显低于已成活植株的情况而确定的。同时,《解释》参照刑法对罂粟植株数量标准的规定,将“数量较大”标准的上限设定为起点的6倍,即罂粟一千二百平方米、大麻一万二千平方米。第九条第二款明确了非法种植毒品原植物的“数量大”标准,属提示性规定。
  
  《解释》第十条规定了非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的定罪标准,即“数量较大”标准,充分吸收了《立案追诉标准三》第八条的相关内容。考虑到此类犯罪的社会危害要小于非法种植毒品原植物犯罪,故将非法买卖、运输、携带、持有罂粟、大麻幼苗的定罪数量标准分别规定为非法种植罂粟、大麻定罪数量标准的10倍,即罂粟幼苗5千株和大麻幼苗5万株以上。另外,按照种子与幼苗相对应的原则,根据农业部门提供的数据和计算方法,将非法买卖、运输、携带、持有罂粟、大麻种子的定罪数量标准规定为罂粟种子50克和大麻种子50千克以上。
  
  (七)关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪“情节严重”的认定问题
  
  刑法和《立案追诉标准三》均没有对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪设定入罪条件,故实施此类行为的一般均应追究刑事责任。《解释》第十一条规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的“情节严重”认定标准问题,分别从犯罪情节、危害后果、犯罪主体等角度作出规定。第二项中“对他人身体健康造成严重危害”的认定,可以参照“两高”2014年制定的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定执行,也包括引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品,导致其实施自伤、自残行为,对身体健康造成严重危害的情形。需要说明的是,行为人对上述结果的发生应属过失心态,如果故意通过引诱、教唆、欺骗他人吸毒的手段实施伤害、杀人行为,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,应依法定罪处罚。第三项是指他人因吸毒致幻而实施杀人、伤害、危害公共安全、交通肇事等犯罪的情形。
  
  (八)关于容留他人吸毒罪的定罪标准问题
  
  刑法第三百五十四条并没有为容留他人吸毒罪设定入罪条件。但禁毒法第六十一条规定,容留他人吸食、注射毒品,尚不构成犯罪的,可以由公安机关给予拘留、罚款等行政处罚。为给行政执法保留一定空间,《立案追诉标准三》第十一条为容留他人吸毒罪设定了立案追诉标准,对该罪的定罪处罚起到一定规范作用。但近年来的实践情况表明,《立案追诉标准三》为容留他人吸毒罪设定的部分入罪条件偏低,加之一些地方机械执行这一标准,导致一些不完全符合该罪犯罪构成要件的行为,以及一些原本可以通过行政处罚手段处理的容留他人吸毒行为,也被按照刑事犯罪处理。个别地方甚至出现了“以刑抵戒”的现象,即一些吸毒人员主动交代自己容留他人吸毒的犯罪事实,以规避长达两年的强制隔离戒毒,反而不利于有效遏制毒品犯罪。《解释》第十二条吸收了《立案追诉标准三》的部分合理内容,也结合司法实践情况,完善了容留他人吸毒罪的定罪标准。
  
  《解释》第十二条第一款第一项保留了《立案追诉标准三》中“一次容留三人以上吸食、注射毒品”的规定,在表述上将“三人以上”调整为“多人”。第二项对《立案追诉标准三》中“容留他人吸食、注射毒品两次以上”的规定作了修改,增加了“二年内”的时间限制,并要求是多次容留他人吸食、注射毒品的才入罪,即二年内第三次容留他人吸食、注射毒品的才作为犯罪处理。第三项在《立案追诉标准三》原有规定的基础上增加了“二年内”的时间限制。第四项、第五项、第六项保留了《立案追诉标准三》的原有规定,因这三项均属于社会危害大、应予追究刑事责任的情形,故未在时间、人数、次数上设定条件。需要说明的是,第五项中的“以牟利为目的”主要是指为赚取场所使用费或者为了招揽生意而容留他人吸食、注射毒品的情形,如专门开设地下烟馆容留他人吸食、注射毒品并收取场地使用费,或者娱乐场所经营者、管理者为招揽生意而容许顾客在场所内吸食、注射毒品的。需要特别说明的是,在司法工作中,可以将行为人“曾因容留他人吸食、注射毒品受过刑事处罚的”认定为第一款第七项中“其他应当追究刑事责任的情形”。如果行为人不构成累犯的,依法定罪处罚;行为人构成累犯的,可以认定累犯但不予从重处罚,以免违反“禁止重复评价”原则。
  
  实践中,对于向他人贩卖毒品后容留其吸食、注射毒品,或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品的,有的地方以容留他人吸毒罪与贩卖毒品罪数罪并罚,也有的地方以贩卖毒品罪一罪定罪处罚。经研究认为,通常情况下贩卖毒品行为与容留他人吸毒行为并不具有刑法上的牵连关系,故原则上应单独评价,在容留他人吸毒行为达到定罪标准的情况下,与贩卖毒品罪数罪并罚。对于实践中常见的多次让他人在相关场所“试吸”毒品后又向其贩卖毒品的,因让他人“试吸”毒品的行为属于贩卖毒品的手段行为,故不宜认定为容留他人吸毒罪并数罪并罚。
  
  《解释》第十二条第三款规定了容留近亲属吸食、注射毒品行为的处理原则。对于容留近亲属吸食、注射毒品的,实践中普遍认为具有可宽宥性。主要考虑,吸毒是违法行为而不是犯罪行为,容留近亲属吸食、注射毒品的多系不得已而为之,吸毒者的近亲属在某种程度上也是受害人,对此类情形从宽处罚,既能够彰显司法的人性化,也符合宽严相济刑事政策。因此,对于情节显着轻微危害不大的,不作为犯罪处理。如父母二年内多次在自己家中容留已单独居住的成年子女吸食毒品的,或者同胞姐姐在自己家中容留未成年弟弟吸食毒品的,一般可认定为“情节显着轻微危害不大”,不作为犯罪处理。容留近亲属吸食、注射毒品,确实需要追究刑事责任的,除极少数情节恶劣的情形外,一般也应酌情从宽处罚。
  
  需要注意的是,构成容留他人吸毒罪仅限于容留者拥有对场所的支配、控制权,而被容留者未经容留者允许,不享有场所使用权的情形,如二人共同租住同一房间,其中一人在房中吸毒的,同租者并不构成容留他人吸毒罪。此外,对场所有共同居住、使用权的一方放任另一方在共同的住所内容留他人吸食、注射毒品的,如同居女友放任同居男友在同居处容留他人吸毒而未加制止的,因放任者不符合认定为犯罪的条件,对其亦不应以容留他人吸毒罪定罪处罚。
  
  (九)关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪量刑标准问题
  
  关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪标准,《立案追诉标准三》作了相关规定。《解释》第十三条第一款结合实践情况,对《立案追诉标准三》的规定加以完善。第一项规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪数量标准。因该罪系向吸食、注射毒品的人无偿提供麻精药品,被告人的主观恶性相对小于贩卖毒品罪,故在设定其定罪量刑数量标准时,需要注意与贩卖毒品罪的协调、衔接问题。《立案追诉标准三》将非法提供麻醉药品、精神药品的立案追诉标准设定为刑法第三百四十七条中“数量较大”标准最低值的10%。但这样一来,在毒品(或者说是麻精药品)数量相同的情况下,非法提供麻醉药品、精神药品罪的量刑就与走私、贩卖、运输、制造毒品罪基本相当,这便与两类犯罪的罪行严重程度不相适应。基于上述考虑,《解释》将该罪的定罪数量起点上调至“数量较大”标准最低值的50%。第二项至第五项规定的是非法提供麻醉药品、精神药品罪的定罪情节标准,即虽未达到定罪数量标准,但具有二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚,向多人或者多次非法提供,向吸食、注射毒品的未成年人非法提供,造成严重后果等情形之一的,也应当定罪处罚。
  
  《解释》第十三条第二款规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪“情节严重”的认定标准。第一项规定了认定“情节严重”的数量标准。同样是考虑到该罪与贩卖毒品罪的量刑标准衔接问题,《解释》将该罪的“情节严重”数量标准设定为“数量较大”标准。这样规定,非法提供麻醉药品、精神药品达到“数量较大”标准的,处三年以上七年以下有期徒刑;走私、贩卖、运输、制造毒品达到“数量较大”标准的,处七年以上有期徒刑,两个罪名的法定刑之间实现了较好的衔接。第二项规定了认定非法提供麻醉药品、精神药品罪“情节严重”的“数量+其他情节”标准。达到第一款规定的定罪数量标准,但同时具有向多人或者多次非法提供,向吸食、注射毒品的未成年人非法提供,造成严重后果等情形之一的,即可认定为“情节严重”。
  
  (十)关于网络涉毒犯罪的法律适用问题
  
  《刑法修正案(九)》在刑法第二百八十七条之后增加了两条,作为之一、之二,对利用信息网络实施相关犯罪的定性问题作出规定,其中涉及到网络涉毒犯罪的一些问题。《解释》第十四条根据《刑法修正案(九)》的上述新增条款,结合网络涉毒犯罪的各种具体表现形式,对其定性问题作出提示性规定。
  
  《解释》第十四条第一款明确了部分网络涉毒犯罪的定性问题。具体包括两类行为:一是利用信息网络设立用于实施涉毒违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为。具体包括设立用于传授制造毒品、非法生产制毒物品等犯罪的方法的网站、通讯群组;设立用于贩卖毒品、非法买卖制毒物品的网站、通讯群组;以及设立用于实施组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组。二是利用信息网络发布实施前述涉毒违法犯罪活动信息的行为。其中,对于利用信息网络组织他人吸食、注射毒品行为的定性,以往存在一些分歧认识,有的意见主张以容留他人吸毒罪定罪处罚,有的意见认为不构成犯罪。《解释》根据《刑法修正案(九)》第二百八十七条之一的规定,对此类行为的定性予以明确,即利用信息网络,设立用于组织他人吸食、注射毒品的网站、通讯群组,发布组织他人吸食、注射毒品的违法活动信息,情节严重的,应当以非法利用信息网络罪定罪处罚。
  
  《解释》第十四条第二款明确了罪名竞合情况下的处理原则。就利用信息网络实施毒品犯罪而言,刑法第二百八十七条之一、之二规定的实际上是传授犯罪方法、贩卖毒品、非法买卖制毒物品等犯罪的预备行为或者帮助行为。因此,当刑法第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪和第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪,与传授犯罪方法罪、贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪等发生竞合时,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
[责任编辑]杜新忠
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