一、案情简介

　　甲系某化工贸易公司经理，2005年间，其明知乙制造氯胺酮仍通过网上交易，向乙出售盐酸羟亚胺近30公斤，其中18公斤被用于制造氯胺酮。后因乙出售氯胺酮案发。

　　二、分歧意见

　　本案对甲的行为如何定性，实践中产生两种截然不同的观点。一种观点认为应定制造毒品罪的共犯，理由是法律已经规定了氯胺酮是毒品，甲明知乙制造氯胺酮，仍向其提供盐酸羟亚胺，所以属于明知他人在实施犯罪仍然提供帮助，是共同犯罪中的帮助犯，应认定为制造毒品罪的从犯。另一种观点则认为根据目前的法律规定，不能认定甲的行为构成犯罪。

　　三、辨析意见

　　笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　1、最高人民法院研究室2002年6月28日在答复浙江省高级人民法院《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的请示》中明确指出：“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而向其出售，或者贩卖数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任。”根据这一规定，我们可以看出，氯胺酮是一种“准”毒品，其被用于医学用途时是不能作为毒品对待的。所以，这一司法解释并没有将制造氯胺酮的行为规定为制造毒品罪。因此，对与乙而言，其仅仅制造氯胺酮并不构成制造毒品罪，只有制造的目的是用于向吸毒人员出售或者贩卖数量较大的情况下才构成犯罪。而甲虽然明知乙制造氯胺酮，但是对乙是否贩卖，是向吸毒人员出售，还是向一般人员出售，或者向医院、药房出售，都不能确定，也无须确定。甲明知乙在制造氯胺酮，并不等同于甲明知乙在犯罪。

　　2、本案中，甲的明知符合法律规定的间接故意，处于一种放任状态。甲是盐酸羟亚胺的销售商，乙则是购买者。国家并没有将盐酸羟亚胺列入危险化学物品范围，对其生产、经营也未实行管制。因此甲作为销售商，既没有责任，也没有义务对乙购买盐酸羟亚胺的用途进行跟踪，更不需要负责，法律也没有这样的规定。这样的放任是法律允许的，而不是禁止的。反过来说，因为盐酸羟亚胺可以用于制造氯氨酮现在已经不是秘密，氯氨酮可以被利用作毒品也早也被法律予以明文规定，所有盐酸羟亚胺的经营者主观上都是与甲同样的放任的心理状态。如果对甲这样的放任行为认定是制造毒品罪的共犯，那么所有经营盐酸羟亚胺的公司都是在实施同样的犯罪。这个结论明显是荒谬的。

　　3、根据刑法第350条第2款的规定，化工原料的经营者只有在明知是制造毒品的犯罪分子仍然向其提供国家管制的原料或者配剂的情况下，才能成立制造毒品罪的共同犯罪。很明显，本案中，甲既不明知乙在制造毒品（氯胺酮只有在特定情况下才作为毒品对待），国家又未将盐酸羟亚胺列入管制范围，对盐酸羟亚胺的销售也没有实行许可证制度，那么对于甲这样一个盐酸羟亚胺的经营者，却以制造毒品罪的共犯去追究他的刑事责任明显违反了这一法律规定。