目  次

　　一、零星贩毒的特征及法律适用

　　二、零星贩毒案件证据运用的困难

　　三、零星贩毒证据运用值得商榷的几个问题

　　四、零星贩毒案件如何适用推定规则

　　五、如何区分“零星贩卖”与“非法持有”

　　六、对零星贩毒案件犯罪故意的证据运用

　　七、办理零星贩毒案件应增强几种意识

　　所谓零星贩毒，是指行为人为牟取经济利益，在长期或者短时间内多次少量贩卖毒品（包括鸦片、海洛因、冰毒或者其他毒品）的行为。零星贩毒并不是一个专门的法律术语，而是针对一种现象约定俗成的用语。在缉毒执法实践中，公安机关为了正确制定侦查措施，准确、及时地打击毒品贩卖活动，在毒品交易数量上对各类贩毒团伙及个人进行划分和对待，由此形成了这样一个俗称。

　　零星贩毒是与大宗贩毒相对而言的，它是连接贩运大宗毒品和毒品消费市场之间的桥梁和纽带，在毒品流通领域中处于末端位置，但其涉及面广，发案率高，直接危害很大。实践表明，大量存在的零星贩毒，是导致毒品蔓延、吸毒人员上升和毒情泛滥的直接原因，是诱发各类违法犯罪、传播传染性疾病、败坏社会风气、影响社会稳定的重要原因，同时也消耗了大量的社会闲散资金，影响了国家的经济稳定和经济安全。

　　近年来，受境外毒品供应和国内毒品消费的双重影响，从城市到农村，零星贩毒活动日益发展、蔓延，“以贩养吸”现象十分明显，对社会危害十分严重。据各地统计，在毒品犯罪案件中，破获的零星贩卖毒品案件少则占该地区毒品案件破案总数的80%，多则在95%以上，案件总量十分巨大。我们认为，针对零星贩毒这种兼有普遍性与多发性双重特点的毒品犯罪活动，认真研究与探讨执法过程中存在的证据运用与法律适用问题，服务于全国禁毒人民战争的大局，意义十分重大。

　　一、零星贩毒的特征及法律适用

　　（一）零星贩毒的主要特征

　　零星贩毒作为贩卖毒品的一种常见形式，既有与其他毒品犯罪共有的特征，也有与其他毒品犯罪不同的特征。分述如下：

　　1、与其他毒品犯罪共有的特征

　　（1）隐秘性强。零星贩毒同大宗贩毒一样，同样具有严重的社会危害性，无论贩卖毒品的数量多少，我国法律都一概禁止并严肃查处。按照我国刑法第347条的规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

　　零星贩毒的犯罪分子和其他毒品犯罪分子一样，明知自己的行为构成犯罪，因此，为逃避打击，都会想尽一切办法掩盖其罪行。在作案手段上，无所不用其假，如有的使用虚假车辆号牌；有的以虚假身份证购买手机或者干脆使用一次性手机卡；有的一直使用虚假姓名或者直接使用化名、绰号，甚至以某种暗号相互识别；有的在自身特征上刻意进行伪装，一天换一种发型，一天变一个模样。在作案时间和地点上，贩毒分子会选择最有利于自己的时间和地点进行作案，如有的选择在白天到闹市人群中进行交易，有的选择在深夜到偏僻且平坦路段或者江河边上进行交易，一旦发现有情况，立即采取人货分离的方式，迅速逃离现场。在作案目标上，有的贩毒分子通常只向“圈内人士”贩卖毒品，如果遇到陌生面孔，就会千方百计地反复进行试探，决不轻易出手，隐秘性很强，致使刑事特情难以顺利贴靠掌握。

　　（2）时间性强。零星贩毒和其他毒品犯罪一样，其犯罪过程中不存在完整意义上的受害人，购毒者一般是吸毒人员。由于一方为犯罪者，另一方为违法者，或者双方均为犯罪者，所以，通常不存在受害人主动报案的情况。因此，对零星贩毒的打击，以现行抓获最为有效，事后追查则很难达到应有的法律效果。贩毒分子为逃避抓捕，往往居无定所，到处流窜，流动性很大，不易有效列控。零星贩毒期间，买卖双方多为单线联系，一旦时过境迁，又缺乏其他旁证予以证实，就很容易造成单一性的控诉孤证，最后在事实认定方面陷入被动。

　　（3）对抗性强。由于毒品犯罪存在高风险和高利润的双重特性，尽管人民禁毒呼声高涨，国家法律重典肃毒，贩毒分子仍敢铤而走险，从大到小、从内到外，一茬接一茬，侦查与反侦查、打击与反打击，无不充分体现了贩毒分子在风险与利润选择上的对抗心态。在抓捕工作上，毒品犯罪分子自知罪行严重，首要分子或者其他类型主犯一般远离毒品，毒品交易时则会安排一些从犯或者不知情人员负责。与警方一旦冲突，便会激烈反抗，以求逃脱。零星贩毒分子在交易时，由于单兵作案，也会选择有利于隐藏自己或者方便逃跑的地方，逃避抓捕。在审讯工作上，由于贩与被贩者均为单线联系的独立两人，贩毒分子表现最为突出的就是紧紧抓住交易时无第三人在场便矢口否认犯罪，刻意造成指控方的被动。在法庭审查上，毒品犯罪分子大都会推翻之前的有罪供述，而且较多地推说是公安机关刑讯逼供、诱供甚至栽赃陷害，企图开脱罪责，理由都较为同一。

　　2、与其他贩毒犯罪案件不同的特征

　　（1）贩量少，次数多。与其他毒品犯罪不同，零星贩毒的贩毒分子每次贩毒的数量一般在几毫克到几克之间，通常以“包”为单位，毒品种类多以海洛因、氯胺酮和各式摇头丸居多，如1克海洛因往往被分装成十来个甚至数十个小包，其中掺杂诸如感冒药、咖啡因、淀粉等添加物，以追求更高非法利润。零星贩毒分子往往连接多个吸毒人员，而吸毒人员因毒瘾需要，会定期或者不定期地多次购买毒品。只要不被侦查人员发现，零星贩毒分子就会反复不断地将其毒品推向市场，催生了一个又一个吸毒人员，危害了一个又一个无辜家庭。

　　（2）交易地点、手法灵活多变。由于当前通信网络高度发达，可供选择的通信方式多，有的根本查不到机主的真实身份，零星贩毒双方的联络交易手法随之而灵活多变。由于零星毒品携带方便，容易隐藏，交易手法从快速交易到人毒分离交易和人资分离交易，林林总总，不尽相同。交易地点更是随意灵活，如城乡结合部的废旧厂房、集贸市场、地下黑市，以及在外来人口集中的居住区，经济发达、交通便利、娱乐繁荣、人口流动大的区域多为零包贩毒活动的高发地带。个别重灾区的贩毒人员甚至在马路边上有选择地兜售零星毒品，气焰十分嚣张。

　　（3）犯罪主体特殊。由于零星贩毒一般数量少而次数多，较大宗贩毒被侦查发现的可能性也就相对越大。因此，从事零星贩毒的人员大多为生活所迫且又无能力从事大宗贩毒的弱势群体，如年老病残人员、长期吸毒人员、下岗打工人员，他们以自身身体条件或者某种不起眼的工种为掩护，疯狂零贩，打法律的“擦边球”，借以逃避打击。尤其是以贩养吸情况极为普遍。广东省台山市的数据显示，以贩养吸人员竟达到当地贩毒人员的70%。

　　（4）贩卖对象多为吸毒者。由于零星贩毒行为本身处于毒品犯罪活动的网络末端，地域性强、网络化密集，其所面对的贩售对象最终为各种吸毒人员，且多为长期固定的吸食人群。吸毒成瘾人员由于资金与货源渠道有限，况且也不宜长期囤积太多毒品，一般是一次购入毒品的数量只满足一至两天吸食需要，购毒方式或者渠道相对固定，容易循线侦破。在执法实践中，行为人代替他人购买零星毒品用以吸食的情况较为少见。因此，有效控制和管理经过戒毒后又复吸的人员，是遏制当前毒品犯罪的根本对策之一。

　　（二）处理零星贩毒案件的法律适用

　　零星贩毒作为贩毒行为的一种，同样是以贩毒罪论处，个别因证据方面的实际情况，其行为性质原本为贩卖毒品行为的，也可按照非法持有毒品罪予以论处。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第347条、348条、356条、357条定罪处罚，按照刑法第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。上述规定，奠定了我国打击零星贩毒最基本的法律基础；另外，刑法第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚；刑法第357条也明确了毒品的界定标准，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，第2款又规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”这些都为打击零星贩毒提供了强有力的法律保障。

　　二、零星贩毒案件证据运用的困难

　　（一）零星贩毒案件的常见证据

　　1、物证

　　毒品犯罪案件的物证包括毒品、毒资、贩毒工具（包括包装物、称重工具等）、痕迹物征以及一些微量物证等。实物证据需要通过勘验和鉴定才能充分发挥其证明作用，因此，要尽可能地做好实物证据的固定工作。例如，发现毒品包装物上的指纹等痕迹物证，一定要第一时间提取、固定，否则就会失去了证据效力；在零星贩毒中重点注意收集的实物证据是毒品，至于毒品的包装物，作为这类案件的特别证物，许多零星贩毒分子在被抓获之后仅承认非法持有，不承认贩卖，此时包装物就是推定其有贩卖故意的重要依据，一旦从其依据搜查出大量与零星毒品外包装一致的毒品，则可推定其具有贩卖的主观故意；痕迹物证中指纹证据的成功获取和同一认定，在“人货分离”的零星贩毒案中为确认犯罪嫌疑人、突破口供、起诉审判提供了有力依据，起到了重要的证明作用。此外，现场发现的毒资也可以进行身源认定，根据毒资反映出来特有的一些特征，我们可以作为贩毒行为的间接证据，这些特征主要包括毒资的额度、毒资缴获时的状态、毒资上的一些微量物证等。例如，在诱惑侦查案件中，公安机关指挥特情用一定数额的人民币（每张人民币包括编码特征已经复印存查）去假买毒品，当贩毒分子被抓获并否认其与特情有贩毒事实时，在其身上缴获的毒资与特情购毒款的面额、号码等特征认定同一的，结合其他证据，则可认定贩毒人员有贩毒事实。

　　2、书证

　　书证是指以记载的内容和表现的思想、意见来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。在零星贩毒中涉及的主要书证有与案件有关的台账（包括电话记录、账本、毒品数量、毒资情况、交易时间等）、记录信件、电函、住宿票据、交通票据、身份证明、通话资料及犯罪嫌疑人有关前科劣迹的材料。在此，应特别注意通知资料的运用。零星贩毒一般都借用通信工具单线联络，当这些人同时不同地或同地不同时被抓获时，对于相互间的关系往往矢口否认。那么，通话记录则可间接证实涉案人员的相互关系，也可将此作为挖掘其他有效证据的基础。

　　3、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解

　　犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是法定的证据形式之一，我国刑事诉讼法第42条将之规定为犯罪嫌疑人在刑事诉讼中就与案件有关的事实情况向公安司法机关所作的供述、辩解和陈述，俗称口供。其内容一般包括三个方面：（1）承认自己犯罪事实的陈述，有自首、坦白和供认三种表现形式，有的称为犯罪嫌疑人的有罪供述；（2）解释和说明自己无罪或罪轻的辩解，有否认、申辩和反驳、提出反证等形式，称为无罪或者罪轻辩解；（3）揭发与检举本案或者他案其他犯罪嫌疑人的犯罪事实。因此，在收集犯罪嫌疑人的供述和辩解时，既要促使其尽可能地提供犯罪线索，又要防止犯罪嫌疑人的故意狡辩和胡乱检举其他犯罪嫌疑人的犯罪事实，诬陷他人。收集与审查此类证据要注意各供述人之间口供的相互印证情况，高度一致的口供的真实性自然更高。当然，口供毕竟属于言词证据，真实无疑的口供虽有其他证据不能比拟的证明作用，但它也有不稳定性的突出弊端。所以，对待零星贩毒案件的口供材料，一方面要注重收集其他证据，防止翻供变化或者造成孤证；另一方面又要对照案件事实认真审查口供材料，避免被贩毒分子牵着鼻子走。

　　4、证人证言

　　证人证言是证人就其所感知的案件情况向司法或执法机关所作的陈述。司法和执法人员经过询问全面了解证人所提供的情况，对证言作出全面的分析判断。零星贩毒中的证人，包括购买毒品的人员、现场目击证人以及其他知情人员等。简单地划分，零星贩毒案件的证人证言有三种：一是与本案无关的了解案件情况的人的证言；二是行为人在检举或者揭发同案人不同案的犯罪事实的时候也可以作为证人；三是零星贩毒中的吸毒人员的陈述，他们既是法律意义上的被害人，又可以作为证人，但他们所要陈述的事实又和其本身有一定的利害关系，趋利避害的心理原因使这些人较多地由贩毒者、吸毒者转变为证人。对吸毒人员进行询问时，要特别注意问清购买毒品的时间、地点、数量以及购买的次数等，这些事实要辅以多个吸毒人员或其他证人的证言，方可作为定案的依据。证人证言由于客观环境、客观条件等诸多因素影响，情况非常复杂，其中不乏许多带有主观性、随意性甚至虚假性的陈述，并非凡是了解案件情况的人都能履行如实作证的法定义务。因此，针对不同证人，应先了解证人作证的动机、目的及其与被指证人的相互关系，采用不同询问方法，认真予以查证。

　　这里要强调的是辩认笔录的重要性，辨认笔录按照证据的归类，应当属于口供与证人证言的另一种表现形式，主要指有关知情人员对有关物品、文件、场所或者行为人的指认和辨认，知情人员包括旁观人员、吸毒人员以及同案贩毒人员。辨认笔录作为言词证据的一种，同样具有不稳定性，因此必须辅以实物证据进行认定。

　　5、视听资料

　　所谓视听资料，主要是指通过录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的信息来证明有关事实的资料，也称音像证据或音像资料，也有个别学者称之为“电子证据”。视听资料作为证据的本质都是对与案情有关的信息的记录、存储和再现，随着科学技术的发展，人们可能会采用更多的方法来认识、记录和再现案件事实。在零星贩毒的证据运用中所涉及的视听资料也很广泛，包括录音带、录像带、电子数据等，其中有公开拍摄的视听资料、在诱惑侦查中秘密拍摄的声音和影像资料以及对犯罪活动进行技术监控所形成的声音和影像资料。对于后两者收集到的视听资料作为诉讼证据使用时，在当前司法实践中，往往需要进行证据转化，比如将之转化为证人证言或犯罪嫌疑人的供述等，才能作为公开证据使用。

　　6、鉴定结论

　　鉴定结论作为一种科学的结论，对认定贩毒事实具有重要的证明作用，主要表现为在确定某些痕迹、物品、文件等实物是否与案件事实有联系；审查、印证贩毒犯罪嫌疑人供述、证人证言的内容是否真实；确定某种行为是否为贩毒行为或者某种贩毒行为是否处于既遂与未遂的犯罪形态；等等。零星贩毒涉及的鉴定结论包括毒品鉴定结论、痕迹鉴定结论和笔迹鉴定结论以及与本案有关的需要作同一认定的一切鉴定结论等。毒品鉴定包括是否为毒品，是何种毒品及净重与纯度。需要作鉴定的毒品包括零星贩毒分子身上携带的毒品，搜查与本人相关场所的藏匿的毒品，指早、毛发、衣物上沾染的毒品等；痕迹鉴定包括毒品包装物等载体上的指纹痕迹以及能证明待证贩毒事实的一切痕迹物证；笔迹鉴定包括验证和贩毒行为有联系的文字材料是否为犯罪嫌疑人所写或是否是同一人所写，以此来认定所贩毒品是否属同一人所有等情况。

　　7、犯罪嫌疑人抓获经过材料

　　在零星贩毒案件中，没有传统意义上的犯罪现场，因此，通常鲜见“现场勘验笔录”一类证据。缉毒实践中的实际做法，是由侦查人员写一份“犯罪嫌疑人抓获经过”的证明材料，该材料应当包括在抓获犯罪嫌疑人的当场进行勘查的情况以及现场照片、录像、位置图，以及对人身、物品的检查等情况。它所反映的不是单一事实，而是抓获犯罪嫌疑人时的具体环境条件和各种证据材料的相互关系。它是一种具有综合证明力的证据形式，起到保全和固定证据的作用，有助于帮助司法人员分析抓获过程中的有关情况，特别是有助于判断当事人（包括吸毒人和贩毒人）以及证人陈述的真实性，同时又可对其他证据起到印证的作用。

　　通过以上证据的相互印证，形成完整的证据体系，在零星贩毒中即可证明：零星贩毒行为是否存在；贩毒的时间、地点、手段、后果；犯罪嫌疑人实施贩毒行为的性质；涉及贩卖毒品的种类及其数量；在共同贩毒中，贩毒犯罪嫌疑人之间的关系及其在共同犯罪中所起的作用和地位；贩毒犯罪嫌疑人毒资状况；是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻或免除处罚的情节；涉及刑事管辖、强制措施、诉讼期限的事实；其他与定罪量刑有关的事实等。

　　（二）零星贩毒案件在证据运用方面的困难

　　零星贩毒案件的显著特点是每次贩卖的数量小，但频繁交易，次数很多，因而在收集与运用证据方面会遇到许多的困难。

　　1、侦查中取证难

　　由于零星贩毒案件有别于大宗贩毒案件，其行为灵活多变，隐蔽性强，牵涉人少等特点，势必造成取证困难，认定事实困难；贩毒人员相互间多使用假名，采取“一对一”的方式交易以及“人货分离”等手法，极容易造成孤证，给取证带来困难。

　　对于贩毒现场而言，由于没有完整意义上的犯罪现场，一些重要的辅助物证很难发现和提取到，毒品往往成为现场发现的唯一的实物证据；由于零星贩毒一般无被害人报案，证人也多为吸毒人员，其也将受到打击处理，对指证相应的零星贩毒人员有着强烈的抵触心理，况且言词证据也不稳定，反复无常。

　　2、诉讼中定罪难

　　我国证据法律确立的“孤证不能定案”原则，在零星贩毒案中表现的尤为明显。在零星贩毒案件中，有的仅有贩毒者与购毒者双方的有罪供述，如果没有收缴到毒品物证，即使口供高度一致，也毕竟只有口供，很难认定；有的虽然现场缴获了毒品，但贩毒者与购毒者均推说是转让其他的物品（事先预谋的辩解理由）不知道是毒品，始终不承认是贩毒，也很难认定。由于零星贩毒案件侦查获取到的证据种类单一，缺乏补强证据，诉讼中要判明罪与非罪会有很大困难。

　　3、量刑中准确认定难

　　毒品数量直接涉及具体的量刑工作，如何准确认定零星贩卖的次数、贩卖的数量，特别是毒品的定性问题，在司法实践中争议很大。因为有关毒品未经鉴定，定性定量分析工作无从做起，这就直接影响犯罪既遂与未遂等形态的准确认定。当前，不少毒品犯罪分子为牟取非法高利，以次充好、以假乱真，既贩又骗，甚至贩毒上下两手均为虚假毒品“受害人”的情况也屡有出现，如果毒品没有缴获归案，只是按照行为人的口供，一律认定过去贩卖的有关“毒品”为法律上的毒品，那么刑事司法工作则有可能失于公正。当然，毒品是一种特殊商品，贩毒分子为尽快出手，从流通领域到消费领域，一般时限较短。由于公安侦破资源以及深挖能量有限，造成许多毒品案件有案无物的结果，这是一个客观事实。因此，对于过去毒品犯罪案件有关毒品性质和数量的认定，如果缺少科学性的鉴定结论，其他证据诸如买卖双方或者多方在交易价格、数量、次数、特征等问题上高度一致的口供与辨认、吸毒检验、藏放毒品处有关残留物的检验、证人证言等，应当尽可能加以收集与固定。否则，量刑依据将很不充分，在这种情况下，普遍存在对被告人重罪轻判甚至有罪难判决的被动情况。如何对被告人准确处以刑罚，使其罪刑相当，避免量刑的随意性，也成为“打零”工作的难点。

　　综上所述，如何正确运用证据对被告人准确处以刑罚，避免量刑的随意性，也成为零星贩毒案件处理中的难点。

　　（三）零星贩毒案件取证工作存在的主要问题

　　虽然零星贩毒取证过程中面临很多困难，但作为侦查机关在证据收集过程中也出现很多问题，概括来讲，主要是：

　　1、忽视收集认定犯罪嫌疑人与毒品有关联的物证

　　例如，某市刑警支队在抓捕毒贩哈某时，忽略了提取哈某在毒品包裹物上的指纹，从而失去了能够证明哈某与这些毒品有关联的机会，没有为审讯创造有利的证据。

　　2、忽视收集印证言词证据的证据

　　同样在上述案件里，同案的许某供称两人共同作案，但由于办案人员考虑不周，未能及时调取两人的通知记录，从而失去了很重要的辅助证据。

　　3、使用诱惑侦查手段不当，取证不合法

　　例如，某市公安机关接到特情报告：王某有零星贩毒嫌疑，侦查人员安排特情贴靠，在特情向其购买毒品时将其抓获，但在法庭上王某辩称是特情主动求他要卖点毒品给他应急，存在着犯意引诱。这一辩护理由被法院采纳，最终只对王某处以非法持有毒品罪。

　　4、忽视间接证据的收集

　　由于间接证据不能独立证明案件真实情况，只能从不同的侧面分别证明案件中的局部情况和个别情节，运用间接证据时，需要收集的情况多，工作量大，因而往往容易被侦查人员忽略，这是当前零星贩毒案件中普遍存在的问题。

　　（四）零星贩毒案件取证工作的对策

　　根据上述普遍存在的问题，提出如下对策建议：

　　1、强化诉讼证据意识

　　1996年修正后的刑事诉讼法改革庭审方式，刑事诉讼模式逐渐由公安、检察、审判的线性结构向控诉、辩护和审判的三角结构过渡，法官的中立地位体现得越发明显，加强了对侦查机关所收集宣扬的审查，刑事诉讼模式中对抗性因素增加。作为侦查机关，应立足于诉讼，严格遵守诉讼程序，刑事诉讼的全过程都是围绕着收集证据、审查判断证据和运用证据定案来进行的，如立案有立案的证明标准，侦查取证有相关的程序要求，逮捕有逮捕的证据要件，运用证据定案有举证责任的承担、证明标准的规定，等等。侦查人员对刑事诉讼法中关于收集证据、审查判断证据和运用证据的规则必须了如指掌。侦查人员对零星贩毒案件的证据特点要有清晰的认识，拓宽证据收集的思路，按照法律规定收集证据、固定证据，使自己所取得的证据符合法定程序、形式，不因违反法律规定导致证据被法官排除。

　　2、总结、积累取证经验

　　零星贩毒案件与其他刑事案件一样，收集证据要有一条明确的主线。例如，认定犯罪构成要件事实的“七何”（何人；何时；何地；基于何种动机与目的；采取何种方法与手段；实施何种犯罪行为；造成何种危害后果）要素，是刑事案件据以定案量刑的核心证据，也是证据收集工作的主线，这些证据是否充分、确实，对于正确认定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪，有着决定性的作用。要提前考虑到贩毒分子拒不认罪或翻供情况下的证明问题，特别是对“一对一”证据案件要收集印证或排伪的证据。既要重视言词证据等主观证据的收集，也要重视痕迹、指纹、包装物及其他客观证据的收集。特别需要指出的是，对共同犯罪的零星贩毒，要收集每个嫌疑人的犯罪证据，并非仅限于口供之间的印证，还应考虑口供证据与其他种类证据的一致性；此外，零星贩毒侦查初期就应注意固定、保全证据，防止人为的证据流失，特别是注意对言词证据的固定，在条件允许的情况下，尽量采用录音、录像方式对讯问和询问过程进行全程记录，防止行为人翻供或者恶意诬告。

　　3、依法建构证据体系，达到审判的证明标准

　　侦查人员在收集零星贩毒犯罪的证据过程中，应按照刑法关于犯罪构成四个要件的规定构建证据体系，并根据具体犯罪事实或者情节，尽可能分类别地设置多一些取证提纲，拓展取证空间，确定取证范围。根据行为人涉嫌的具体罪名，围绕主体、客体、主观、客观四个要件收集、组合证据。对遇有行为人主观上明知是毒品而故意持有、运输、制造、贩卖、走私的案件，在查清其客观行为的基础上，进一步固定其主观故意，以分清此罪与彼罪的界限。对于低龄少年犯亲自参与或者受人唆使、胁迫参与零星贩毒案件，要特别查清少年犯是否具备刑事责任年龄问题。对案件的证明程度要达到刑事诉讼法规定的证明标准，达到事实清楚，证据确实、充分的程度。

　　4、加强侦查基础工作，积累信息，固定证据

　　每一起毒品犯罪案件都不是必然可以侦破的，但是每一起毒品犯罪案件发生以后，无论破与未破，都会不同程度地留下一定证据，特别是“活”的证据（如以贩养吸人员的证词等），在若干时期内仍然可以对有关案件事实起到证明作用。零星贩毒案件也一样。因此，基层公安机关或者公安派出所，对于零星贩毒案件证据收集工作，一是要做好吸毒人员情报信息收集工作，加强与强制戒毒所的沟通联系。一个地区要做好禁毒工作，首先要掌握本区吸毒人员的底数，如人数有多少，群体情况如何、吸毒类型怎样、估算的每天毒品消耗量与实际破案缴获的毒品数量对比情况有多大出入，做到底数清晰，制定相应的防范打击措施。在此基础上，要着重收集固定吸毒人员揭发的上一手贩毒人员信息，即使是未破案件，也要事先收集。收集在案的证据不一定作为现行起诉证据，可作为线索或者信息掌握，为后期侦查破案服务。例如，多名吸毒人员在治安处理时揭发了本地区同一贩毒分子贩卖毒品的事实，有的还有中间介绍人予以证实，对于这样的线索或者证据，如果用以指控被揭发人过去的贩毒案件，效果不一定理想。如果用作线索，盯准目标，长期经营，适时破案，扩线深挖，现行证据与过去信息相结合，打击效果可能会更好。二是要物建一些能够钻深爬高的尖子特情或者职业特情，密切掌握毒情。基层公安机关办理零星贩毒案件，在没有技侦力量协助或者参与的情况下，绝大部分是依靠特情提供的线索破案的。基层公安机关作为侦查破案的主力军，要积极发动特情协助破案，继续发挥特情的尖刀作用，首先要进一步强化“花钱买情报”的侦查理念。各地公安机关现行的特情奖励机制中仍然普遍存在民警克扣奖金现象，相应的人身安全保障机制也没有得到很好完善，大大削弱了刑事特情的工作主动性和积极性，影响了案件质量与证据效果，这种负面因素各级公安机关有必要予以理智对待。

　　三、零星贩毒证据运用值得商榷的几个问题

　　（一）关于诱惑侦查的证据问题

　　我们认为，我国在打击零星贩毒犯罪中，应允许“机会提供型”诱惑侦查的使用，由此得来的证据也应具有可采性，但必须符合以下几个条件：

　　1、对象上的限定性，对未成年人犯罪嫌疑人不能使用

　　这主要是因为：一方面，未成年人由于智力发育不全，如果办案人对其使用诱惑手段，易使未成年人按办案人的暗示行事；另一方面，这样对未成年人的身心健康也会产生不利影响。

　　2、要在满足绝对必要性和最后性前提下使用

　　也就是说，使用诱惑侦查必须是用其他侦查手段成效渺茫或困难的案件，因为诱惑侦查终究是一种具有较大危害风险的追惩手段，为了最大限度地控制其危害性，在使用上必须慎之又慎，而且只能作为社会防卫的最后手段而被采用。

　　3、采用诱惑侦查的行为方式上必须是中立的

　　诱惑侦查使用的行为方式有如下限制：首先是侦查人员的行为不能诱发犯罪嫌疑人的犯意，只能是提供犯罪机会。其次是侦查人员不能诱惑、刺激歙零星贩毒犯罪嫌疑人实际贩卖的毒品数量超过其原来打算贩卖的数量。

　　4、侦查机关使用诱惑侦查必须强调程序性

　　需要从程序上严格其审批制度，规范其使用程序。对于诱惑原无犯罪倾向的人而使其产生犯意的“犯意诱发型”诱惑侦查应严加禁止，这一点国内外基本没有异议，但对“数量引诱”型诱惑侦查却有不同的看法。我们认为，对于此种诱惑侦查在零星贩毒中应加以禁止，因为零包贩毒本身就是指行为人为牟取经济利益，在长期或短时间内多次少量贩卖鸦片、海洛因、冰毒或其他毒品的行为，也即其数量上是零星的，如果侦查人员出于使查获的毒品在数量上变多之目的，而诱使犯罪嫌疑人多次贩卖给他，则违背了警察预防、控制犯罪的职责。这同在侦破大宗毒品犯罪案中允许侦查人员在迎合、顺应犯罪嫌疑人本来意愿的前提下进行数量引诱不同。

　　在侦破大宗毒品犯罪案件中，如果有一定的证据表明犯罪嫌疑人拥有较大数量毒品准备贩卖，或者在犯罪嫌疑人一般只从事较大数量毒品贩卖的情况下，应当允许公安机关进行多次“假买”活动。在侦查实践中，即使有意从事大宗毒品交易的毒贩，一方面为了检验对方是否为公安“内线”，另一方面也是为了规避法律的制裁，往往把大宗毒品分为多次贩卖。这种情形下，如果坚持露头就打，一是只能缴获现场的毒品，毒贩手中更多的毒品可能流入社会；二是不利于深挖幕后更大的毒枭。

　　（二）关于技侦手段获取证据运用问题

　　尽管我国宪法和人民警察法都授权公安机关为侦查犯罪的需要可以采用技术侦察措施，也就是说目前技侦手段应该是合法的，但刑事诉讼法没有明确规定由此取得的证据能不能在诉讼中公开出示。在目前司法实践中，这个手段收集来的证据既不归入到诉讼卷里，也不向检察院随案卷移送，所以，检察官、法官基本上看不到这些材料，到审判中又不能公开出示，因此很难被法院采纳为定案的根据。毒品犯罪证据种类本来就比较欠缺，最有价值的证据又不能用，明明公安机关掌握的证据清清楚楚就是这个人参与了贩毒罪行，但是因为拿不出证据，不能定案，只能“疑罪从无”。实践中侦查机关普遍感到这是一个难题，而且极大地影响了对毒品犯罪的打击力度。

　　在侦查实践中，我国许多地方对采取技术侦察手段获取的证据运用往往是通过报请政法委组织召开公、检、法三机关的协调会，安排检察院和法院的办案人员提前介入，法官、检察官到公安机关了解案件情况后，共同研究解决案件中的责任认定等疑难问题。通过提前介入和协调，所有证据材料在侦查阶段全部收集、补充完毕，对犯罪嫌疑人的责任认定也达成了共识。对使用特情和技术侦察手段的隐蔽性、有效性、合法性，检、法两家充分认可，形成一个内心确信。应当指出，召开公、检、法协调会的办法只是在当前现实条件下的一种不得己的办法。由于检察院和法院的“提前介入”，固然可以对运用证据中的许多疑难问题事先达成共识，有利于严惩毒品犯罪，但在程序上却有待商榷。由于公安机关采用技术侦察措施获取的证据不在法庭上公开出示，也不让当事人及其辩护人看到，也即不经法庭审查程序便被用作定案的根据，这就有“先定后审”和“内定外审”之嫌，有悖于“公开审判”的诉讼原则，自然就很难谈得上司法公正。

　　当前，公安机关内部掌握和使用技侦手段，也有一套严格的审批程序，不可滥用。可目前这个审批职权只限于公安机关内部掌握，无须通过公诉机关和审判机关，势必造成上述这种检、法两家不断“提前介入”的司法尴尬。因此，为了从根本上解决技侦所获证据的效力问题，有的学者认为，当务之急应转变我国目前技侦手段的审批机关和审批程序。本课题组曾提出三个方案：一是执行司法审查制度，即在使用技侦手段前，由法官签发令状。二是检察官审查后也可签发令状，在法律监督机关知情之下采取措施。三是经过公安机关负责人批准，但是要事先抄送法院、检察院。如果前两种方案暂时难以实现的话，至少也应实行第三种法案，而不能在法院和检察院完全不知情的情况下实施技术侦察。

　　另外，为了解决在法庭审判时如何公开出示彩技侦手段取得的证据，我们认为还应从以下几个方面入手：

　　第一，允许侦查人员出庭作证，以证实跟踪守候及现场抓获时看到、听到和了解到的案件事实。

　　第二，允许特情以化名方式在不暴露身份的情况下出庭作证。

　　基于保护特情的需要，可考虑让其在审判庭旁边的另一房间陈述，法官可通过连线的屏幕看到其面貌和听到其声音，但当事人及辩护律师以及旁听群众则看不到证人的面貌，也只能听到经过技术措施改变了音调以后的证词。

　　第三，允许在法庭上播放采用技侦手段密摄、密录的关键部分视听资料。

　　同毒品犯罪作斗争，必须采取一些特殊的手段和方法，世界各国也都允许将采用秘密侦察手段取得的材料用作定案的依据。这本来是光明正大的事，但到了法庭审判阶段，就没有必要再去掩饰，而应通过法定程序转化为刑事证据使用。

　　（三）关于零星贩毒贩卖数量的累计问题

　　对于零星贩毒案件毒品数量的计算，一直以来都是困扰司法实践的问题。对贩卖数量的认定主要存在两种情况，分别是对已查获毒品数量的认定和对已卖出毒品数量认定。对已查获毒品数量的认定，如果行为人自己不吸毒，只贩卖毒品，那么以查获的毒品数量为量刑的主要依据，这基本不存在问题；如果行为人是以贩养吸方式进行贩卖，自己也吸食毒品的，则应根据行为人交代的吸食量，经核实计算后，实事求是地从查获的毒品数中予以扣除，经扣除后的毒品数量即认定为贩卖毒品的总量。但是，对已卖出毒品数量的认定则较为复杂。其一，对于行为人能够说清贩毒数量且证人（吸毒人）能够说清从行为人处购买毒品的数量，只是两者对毒品数量说法不一致的，应根据证据有疑点，利益归于被告人的原则，就低不就高，以所述毒品数量少的认定。但风险也同时存在，原因就是行为人、购毒人或者证人就多次毒品交易量说法不一致的，有可能就是公安机关侦查的贩毒事实不清，或者说其中有的人的供述为虚假供述。如果单纯按照“就低不就高”原则认定其毒品交易数量的，就有可能置客观事实于不顾，也就很难保证“案件事实清楚，证据充分、确实”这个总体定罪量刑原则得到体现。其二，对于长期多次贩毒，行为人无法说清毒品数量或者行为人所说毒品数量前后矛盾，证人（吸毒人）也无法说清毒品数量，或者所说毒品数量前后矛盾的，司法实践中常用以下方法求证贩毒数量：第一，系数平均法，即以零星贩毒通说的“小包”、“小件”的毒品概数作为基数进行累计。第二，反推论，即用贩卖毒品的毒资推算出毒品数量，根据贩卖者买、卖毒品的毒资及特定地区、埋藏的毒品价格推算出大致的毒品数量。第三，模拟实验法，即用贩毒者贩毒时所用瓶盖、小酒杯等量具，模拟试验求出每件毒品的数量，乘以总件数，就得出总贩毒数量。对同一被告人前后供述不一致，不同被告人各次供述也不一致的，在没有其他查证的情况下，应以供述中数量较小的部分作为定案数量。上述几种方法，得出的贩毒数量都中能是个估计的大约数，并不准确，且没有被告人供述、证人证言加以印证，以这样的大约数对被告人定罪量刑，既缺乏科学性，从证据上讲，又得不到印证，所以量刑的依据很不充分，而且普遍存在对被告人处罚较轻的问题。

　　我们认为，毒品作为一种特殊商品，流转时限较短，众多毒枭甚至零贩人员在毒道上往往混迹多年，为了攫取巨额非法利润，长期贩毒。这样，司法工作人员必然长期面临对行为人过去贩卖毒品数量的分析、研究和认定问题，相当复杂。当前，对不具备刑法第347条第2款诸多法定情形的零贩行为，司法实践一味地强调以毒品数量作为量刑的唯一依据也不足取，立法机关或者最高人民法院、最高人民检察院应将一些情节规定为定罪量刑的法定情形。事实上，零星贩毒行为的最大特点就是作案次数多，毒品数量少。如果将零星贩毒行为的作案次数也规定为定罪量刑的法定情形，司法机关便可在无法准确弄清有关毒品数量的情况下，根据这种法定情节，对被告人科以刑罚，从而可以有效地避免有案难定、有罪难判的被动局面。

　　四、零星贩毒案件如何适用推定规则

　　（一）推定在零星贩毒案件中的运用

　　由于在零星贩毒案件处理过程中，有些案件事实难以查明或者无法查明，所以引入推定方法是该类侦查工作和司法工作常见的做法。但是，怎么才能使推定具有强有力的证明力，从而使犯罪分子心服口服，是值得研究的。

　　推定分为两种：一是法律推定，即根据法律的明确规定进行推断，这由法官操作，如对毒品的非法持有状态等，此类推定在实践中适用具有无可争议性。二是事实推定，即依据案件中的基础事实，推定另一事实的存在。在零星贩毒案件中，经常用到的推定是“事实推定”，这种推定尽管在法律上没有明确规定，但它是基于人们的常识、经验或自然理性得来的，一般具有合理性、确实性。基础事实和被推定得出的事实之间，存在着逻辑上的必然联系。只要证明了基础事实，如果没有相反的证据，就可以推定后一个事实的存在。但后一个事实并不是用   确凿的证据加以证明的，而是根据前一个基础事实的存在，运用逻辑推理的方法得出的，因此称为“事实推定”。

　　推定通常由侦查机关和控诉机关运用。对于法官，则要求更严格的推定规则，如不能由推定形成一个完整的证据链，则推定无效。而对于侦查机关作出的“合理推断”，在法律上没有明确的规定，一般来说，“推断证据”是根据环境证据推断出来的，讲求“宁纵莫枉”的准则，所以对“推断证据”的采纳也必须符合这个要求。

　　（二）在零星毒品案件中运用推定的理由

　　1、零星毒品犯罪证据的特殊性决定

　　与普通毒品案件相比较，零星毒品犯罪的证据显得较为薄弱，要想收集证据（尤其能够直接证明贩卖毒品的证据）尤为困难。这就需要司法人员发挥自身的主观能动性，依据现有的已经证实的基础事实，对那些难以证明的事实与当事人的主观犯意进行推定就成为必要之举。特别是究竟属于违法性质的吸食持有还是犯罪性质几乎无法定性。这是因为，人的心里所想，外人无法得知，这就是说需要借助于推定缓解证明不能的窘境。

　　2、诉讼效率的要求

　　刑事诉讼，按照诉讼规则的设置，诉讼公正固然是其第一位的价值，但诉讼效率也是另一价值所在——国家希望通过最小的诉讼投入，完成惩罚犯罪保护无辜的目的，从而实现最优良的投入与产出比例。就零星毒品犯罪而言，在这类案件中，犯罪分子常常挑选在诸如河边、海边等易毁灭证据的场所进行交易，一旦发现，则迅速将毒品毁弃，侦查人员即使尽力收集这些被毁灭的证据，也往往无功而返。所以，有相当一部分案情（如被告人犯意内容、被告人的行为实施过程等）是难以证明的，在这种情况下，穷于搜索直接证据花费大量人力物力都无法得到，违反诉讼经济原则。

　　3、全面处理案件事实的需要

　　在零星贩卖毒品犯罪的案件中，贩毒分子为了贩毒得逞，一般都制订了比较周全的计划，实施一系列特定行为，如向“上线”购买毒品，寻找“下线”的买家等，办案中应将这些行为联系起来看，因为它们原本就是一个整体。为了全面公正地处理案件，有必要将这些能够证明相互独立犯罪行为的证据联系起来看待，以零星贩毒为突破口，顺线延伸，追惩一切毒品犯罪分子。要满足这一目的，推定就成为一种有力的诉讼工具。

　　例如，重庆警方于1999年查获的李某零星贩毒案中，现场抓获李某及其携带的0.5克海洛因，李某非常嚣张地称：“就算把查到的所有毒品加在一起也只有十几克，判我几年，出来又是一条好汉！”警方通过取证，找到以下证据：（1）查清19名吸毒人员向李某购买毒品的时间、地点、数量、次数，并固定好证据。（2）李某的同案犯罪嫌疑人陆某交代：李某于1999年四五月间每晚乘其出租车向几十名坐台小姐出售海洛因。（3）李某的情妇田某称：李在住处将毒品分包，并每晚出去发售。根据以上能相互印证的证据，最终判定：李某贩毒500多次，贩毒数量460克，依法处以死刑。

　　4、对于没有口供的案件，推定是证明的唯一途径

　　在办理零星贩毒案时，通常对口供的依赖性很大，而贩毒分子几乎都有极强的反侦查意识，他们一旦被抓获，就会千方百计地毁灭罪证，并矢口否认有贩毒的故意，最多承认“持有”毒品，致使在办理零星贩毒案件时，经常遇到“零口供”的情况。因此，决不能因为贩毒犯罪嫌疑人拒不供述而放弃对该案的进一步查证，在这种情况下，合理利用事实推定规则，往往成为办理此类案件的唯一途径。

　　（三）在零包贩毒案件中适用推定规则的指导原则

　　办理零星毒品犯罪案件应当允许适用推定规则，但须谨慎使用，遵守以下指导原则：

　　1、审慎原则

　　办理零星毒品犯罪案件适用推定规则，必须严格限制适用条件。基于一定的基础事实（如查获行为人在其随身携带的包裹中藏有毒品），根据普通人的认知水平，就能够判断出行为人的主观动机，就应推定行为人对其包裹中藏有的毒品在主观上处于“明知”的状态。假如行为人仅仅承认“持有”而不承认贩卖，我们便可以通过毒品的巧妙伪装、当事人在被查获时的反常表现等客观事实，推定其属于贩卖行为，除非行为人对这些异常情况作出合理解释或举出反证给予令人信服的反驳。

　　针对零星贩毒案件中对“明知”等主观认知状态的推定，建议在进一步调研的基础上，通过立法或者司法解释对其具体适用条件加以列举，以使其成为一种明确的法律推定。

　　2、合理原则

　　推定时应始终以大多数人的认知水平和经验法则作为基础，要有严密的逻辑联系，而不应仅凭办案人员的主观臆断。

　　对于事实推定中的基础事实，必须有确凿的证据加以证实，才能成为推定的合理条件。对于零星贩卖毒品案件而言，要想证明其贩卖行为的全部要素是不可能的，因为犯罪分子有时是在交易进行前被抓获，有时是在交易完成后被抓获，当场抓获的几率并不高，且需要支付巨大的诉讼成本。这时，侦查机关可以用自己掌握的情报线索与行为人被抓获前后的间接事实来合理推知贩卖毒品事实的发生、发展情况。

　　3、救济原则

　　凡属推定的事项，应当允许行为人提出反驳和进行反证，由其提供不属于贩卖的反证或者反证线索。如果行为人能承担这一责任，并提出合理的辩解，则原先的推定结论应予推翻。

　　（四）具体案件适用推定规则的程序

　　1、涉及定罪的基础事实不能推定

　　对零星贩卖毒品案件而言，涉及本案的基础事实是不能进行推定的，如在行为人身边或住处查获的东西是否是毒品，是什么毒品、毒品的含量有多少，等等。这些涉及贩毒的基础事实，必须有充分的证据加以证明，且证据的内容必须清楚，而不能采用推定方式来认定基础事实。否则，推定便成为无本之木、无源之水。

　　2、对于贩卖零星毒品，又在隐蔽场所查获数量大的毒品案件，可以推定行为人对隐藏的毒品具有贩卖的故意

　　缉毒实践中，有的案件开始只发现行为人贩卖少量毒品，后到其住处搜查时，又从其家中查获与零星毒品外包装一致的大量毒品，而行为人仅承认零星毒品贩卖的行为，对从其家中查获的大量毒品则辩称并无贩卖的故意。在这种情况下，如何认定行为人对在隐蔽场所查获的大量毒品是否具有贩卖的故意？我们认为，本案前期已查获行为人有零包贩毒的行为，以及后来在隐蔽场所查获的大量毒品，便一起构成了本案中的基础事实，可以从生活经验出发，推定行为人对后来查获的隐藏毒品具有贩卖的故意。这是因为，从常识推断，如果仅是自己吸毒，不需要把毒品包扎成分量、外观相似的包装，通常也不可能隐藏大量的毒品。但是，对于那些采用“以贩养吸”的方式零星贩卖毒品的，在进行推定时，应当考虑本人吸毒的情形，减去他自己吸毒的数量，对其适用刑罚时酌情从轻处理。

　　3、当贩毒分子毁灭毒品后，仅有其供述是否可以推定犯罪行为成立

　　我们认为，这种情况应该根据具体情况区别对待：（1）仅有当事人的供述且后来又翻供的，不得推断犯罪成立，这种供述无采信力。（2）行为人有供述且有买方印证的，在排除了诱供、刑讯逼供的可能性后，在其他证据补强的情况下，可以推定犯罪成立。（3）推定的事实允许当事人提出反证加以推翻。如果当事人要否认推定的事实，必须提供反证的依据。在这种情况下，举证责任便转移到提出反证的一方。

　　（五）适用推定的缺陷及解决办法

　　1、禁止没有事实依据的胡乱推定

　　在案件的处理过程中，有些办案人员由于缺乏推定所需要的缜密的逻辑思维能力，妄加猜测，天马行空的乱推断，加上以往长期“重口供”的习惯，诱发了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集口供的行为以验证其所谓的推定。比如，某甲持有少量毒品，就刑讯逼供强取其贩毒的口供，完全不管其是否真有非法持有或吸食的可能。这种“验证”不仅违背了犯罪嫌疑人真实意愿，而且侵犯其人格权和身体健康权。对于这种问题解决的办法在于，提高执法人员的执法素质，加强证据法的学习，组织系统学习法律逻辑学，这样才能做到准确执法。

　　2、为避免可能出现的失误，应保证犯罪嫌疑人对推定不服的救济权

　　对于犯罪嫌疑人的救济仅行使的漠视，是以往司法实践中存在的弊端。由于适用推定规则的主体是办案人员，居于强势地位，所以我们一定要更加关注处于相对来说较弱势的一方。在零星贩毒案件中，犯罪嫌疑人所提出的反驳（有时只能提出作为反驳依据的线索），经常由于其人身自由已被限制，侦查机关不予理睬而无法得到证实。在这里，必须强调，绝对不能用“差不多”、“基本上”等概率来认定推定的结果，只要对推定的事实有疑问，推定无法形成唯一的结论，我们都不能采用该结果。

　　对此类难题的解决，需要较长时间，因为这种情况的形成是我国由来已久的有罪推定思想在作怪，必须从切实贯彻落实“无罪推定”原则做起，重视犯罪嫌疑人作为诉讼主体的权利，而不能使“疑罪从无”的规定仅仅流于形式。

　　五、如何区分“零星贩卖”与“非法持有”

　　目前，在毒品犯罪案件中，对于行为人控制下的少量毒品，是认定为零星贩卖毒品罪还是认定为非法持有毒品罪？是犯罪行为还是违法行为？因为其表现形式极为相似，一直是侦查机关及法院的认定的难题，我们认为，对两种行为的性质进行甄别，既有助于澄清罪与非罪，此罪与彼罪，也有助于保障行为人的诉讼权益。

　　（一）概念

　　概念是在实践基础上作为认识的成果，有规范现实的作用。所以说，准确地揭示两种行为的概念及内涵和外延，是区分两者的关键。

　　1、非法持有毒品

　　所谓非法持有毒品，是指违反国家管理法规明知是毒品而非法持有及占有，数量较大的行为。非法持有毒品是一切毒品犯罪的前提和媒介。任何人非法持有毒品，都必须受到惩处，这是在无法判明行为人是否有走私、贩卖、运输、制造毒品行为时，为防止犯罪分子逃避法律惩罚，立法机关所作的明确规定。

　　2、零星贩卖毒品

　　所谓零星贩卖毒品，是指行为人为非法利益，在长期或短时间内多次少量贩卖鸦片、海洛因、冰毒或其他毒品的行为，是与大宗贩毒相对而言的。它是大毒犯与吸毒者之间的媒介。没有这些贩毒者，毒品也就不会真正流入社会。

　　（二）相同点

　　应该承认，从上述定义的基础来看，似乎相当容易作出区分，但是两者有着相同之处。

　　1、二者都是违反了国家对毒品管理法规，都侵犯了我国国家毒品管理制度

　　为了防止毒品流入社会，危害人民群众的身心健康，国家法律明确规定：对于这种管制物品，除了医疗、教学、科研等国家允许的用途处，任何单位和个人不得持有，更不得以赢利为目的进行贩卖，包括合法持有的单位及个人。一旦实施这两种行为，均被认为是侵犯了我国毒品管理制度的违法犯罪行为。

　　2、二者客观上都表现为实际持有一定数量的毒品

　　非法持有毒品与零星贩卖毒品，二者的犯罪对象都是毒品，即各种能使人形成瘾癖的国家严格管制的麻醉药品及精神药品。同时，在实际中，有相当一部分非法持有毒品的行为实际上就是在进行毒品贩卖，只是由于证据上的原因才被认定为“非法持有毒品”罪。

　　（三）不同点

　　1、主观方面不同

　　非法持有毒品罪的主观方面具有潜在的多样性和当前目的的不可求证性等特点。除少数是以满足个人吸食、注射为目的外，其他大部分非法持有毒品的目的都是不确定的。而零星贩毒犯罪的主观方面则目的明确，持有的毒品的目的就是为了牟取暴利，并以此为契机而进行贩卖毒品的行为。在以贩养吸行为中，司法机关有时难以查明行为人毒品的来源，无法认定行为人是否有贩卖的故意还是仅供自己吸食，而此时行为人主观方面的动机和目的正是区分非法持有毒品和零包贩毒行为的关键。

　　2、客观行为存在不同

　　非法持有毒品行为和零包贩毒行为二者虽然具有重合性，即行为人在进行零包贩毒之前或在进行过程中必须有持有毒品的行为；但非法持有毒品，则不一定是为了进行贩卖毒品，并且与其他毒品犯罪也没有可以证明的关系。零星贩毒客观上是先持有毒品（广义），然后将毒品分成几克或几毫克出售，有对方交易人，所以两者之间在持有阶段有竞合，区分的关键所在是通过各种间接证据区分行为人在持有后是否有贩卖行为，可以通过寻找吸毒人员，利用通信工具的通信记录以及技侦手段获取的谈话记录、交易等行为进行认定。

　　3、主观范围上有差异

　　首先，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人来说，贩卖毒品需要承担刑事责任，因为对于该种犯罪，刑法规定其有刑事责任能力。而对于非法持有毒品，根据刑事责任能力规定，不需要承担刑事责任。其次，对于单位来说，刑法第347条第5款规定：单位犯第2款、第3款、第4款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚，由此可见单位可以成为贩卖毒品罪的主体。而非法持有毒品罪中，单位不可以成为犯罪主体，因为根据我国刑法主体制度，刑法第348条中未作规定，法无明文规定时，单位不成为责任主体。

　　4、定罪条件与法定刑均有不同

　　从客观方面看，非法持有毒品的行为人必须非法持有鸦片200克以上、海洛因或甲基苯丙胺10克以上或者其他数量相当的毒品才构成犯罪。达不到上述数量标准，由公安机关依照治安管理处罚法作治安处罚。而贩卖毒品没有数量之说，也就是无论数量多少都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。另外，贩毒罪的最高刑为死刑并可没收财产，虽然零星贩毒每次数量极少，但我国贩毒按累计计算，所以，从理论上说，零星贩毒分子也有可能被判处死刑。对于非法持有行为，由于其主观上没有或者没有证据表明其有贩卖、走私、运输或制造毒品的目的，因而我国刑法对其最高量刑为无期徒刑并处罚金。

　　六、对零星贩毒案件犯罪故意的证据运用

　　刑法规定，贩卖毒品无论数量多少，都应追究刑事责任。行为人非法持有一定数量的毒品，也应当追究刑事责任。正是由于非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的刑罚不同，贩毒行为人经常辩称自己仅为吸毒而持有，不承认贩卖，甚至坚称自己持有的不知是毒品，没有犯罪故意，千方百计逃避打击。在司法实践中，证明贩毒行为人主观形态的直接证据有时很难收集，特别是零口供案件，是认定“非法持有”，或是“零星贩卖”，或是根本不构成犯罪的合法行为，许多办案单位苦苦追求口供突破，行为人认了就有犯罪故意，否则，就无从下手。我们知道，在任何故意犯罪案件中，行为人的犯罪故意一旦产生，并实施了相应的犯罪行为，这种犯罪故意便不依人的意志为转移，不能由行为人任意进行解释。根据犯罪故意与危害社会行为以及危害结果的不可分离性，通过行为人一系列的客观行为，分析和推断行为人的主观心理，可以认定行为人主观上到底属于何种罪过形式。零星贩毒行为人犯罪故意的认定，可从以下几个方面着手：

　　（一）行为对象是认识犯罪故意的基础

　　零星贩毒案件的行为对象是各种毒品，属国家长期管制的违禁物品，非经法律许可，予以走私、贩卖、运输、制造、持有的，均为犯罪。基于毒品本身的独特性质，结合社会媒介对毒品的宣传，一般人对毒品属性及其社会危害性都有一定程度的认识和了解。零星贩毒案件的对象即毒品的性质，有助于我们分析和判断行为人主观上的认识因素与意志因素。例如，行为人持有多包小量海洛因在街头与他人进行交易时，被公安机关当场抓获，行为人否认自己持有毒品，只是替朋友暂时拿着一些不知名的物品，身边这个人（即购毒人）也不认识，只是碰巧站在一起聊天。那么，以下几点可以有助证实其犯罪故意：

　　1、该行为人长期生活在城市，具备接触现代生活及社会文明条件，认识到毒品的社会属性与社会危害性；

　　2、鉴定缴获物品为海洛因，行为人实际持有该毒品；

　　3、毒品除普通外包装，并没有密码箱等特定包装物，行为人可自由开启包装并接触毒品；

　　4、其他证据，如购毒人指证、住处搜查、通信资料、行为人自身吸毒史等证据。当然，从犯罪对象角度查证行为人的犯罪故意并不是唯一途径，有些案件仍需借助其他种类证据共同予以证实。

　　（二）行为条件是证实犯罪故意的重要方面

　　零星贩毒案件的行为条件，主要是指贩毒行为人实施贩毒行为的时间、地点、环境、双方行为人关系、行为人一贯表现等，这些行为条件是认定行为人犯罪故意的重要方面。在某些案件，尽管行为人对其客观行为有多种解释，但只要认真分析具体行为的实施条件情况，是可以分析和推断其主观心理的。

　　（三）行为方式是认定犯罪故意的关键

　　零星贩毒行为人为了牟取非法利润，既要逃避侦查打击，又要实现犯罪目的，面临双重目的的选择，行为人在作案前总是想方设法策划一系列有利于自己的犯罪形式、手段、广泛，而这些犯罪形式、手段和方法既体现了行为人的主观意志，也能为我们所认识，借助这样的客观事物，我们不难分析和推断行为人的主观心理。例如，某甲与吸毒人员某乙事前约好在某酒店大堂交易海洛因，价格为120元1克，成交5克，一手交钱一手交货。当晚约7时，该酒店大堂人来人往，十分热闹。在电话中，甲得知乙已到酒店门口附近，遂将事先装着海洛因的不透明茶杯摆放在大堂茶几上（当时茶几旁边还坐着其他客人），自己迅速离开，走到酒店门口迎接乙。当甲从乙手中接过600元购毒款时，便对某乙说货在那边茶几的茶杯里，要乙自己去拿，甲准备离开现场时，被公安人员抓获。审查中，甲称茶杯不是自己的，不知道什么毒品的事情，也不认识乙这个人。这起案件直至终审判决，行为人甲仍辩称此事与自己无关。

　　针对甲的诸多辩解，公安机关逐一查证：

　　第一，证实甲在茶杯和杯内毒品的外包装上留有指纹；

　　第二，有现场目击证人证实是该酒店大堂茶几上放了一个茶杯，且有酒店服务员证实甲被抓之前在大堂茶位坐过，甲本人也承认在此坐过；

　　第三，购毒人员乙供认其在酒店门口碰见甲时，甲对他说毒品放在大堂茶几的茶杯内，让其自己拿，乙已给甲600元；

　　第四，公安机关从甲身上缴获1500元人民币（但甲不承认其中600元是卖毒赃款）；

　　第五，在甲单独租住宅的出租屋搜出与现场缴获的毒品包装袋一致的20个小塑料袋，但没查获毒品。

　　根据上述证据，不仅可以认定甲具有犯罪故意，而且可以认定甲在其主观意志支配下实施“人货分离”的贩毒手段，以规避侦查打击，具有十分明显的贩毒行为特征，依法应当追究其贩卖毒品罪的刑事责任。

　　（四）行为过程是认定犯罪故意的重要依据

　　在一切故意犯罪案件中，行为过程是指行为的起因、行为的预谋、行为的特点、行为的结果等情况。行为人的犯罪目的是一个整体，不应任意分割，或者断章取义。其中，幕后指挥行为人的犯罪意图贯穿整个犯罪过程，而各个具体参与行为人的犯罪意图则体现在整个案件过程中，是整体犯罪意图的组成部分，两者形成一个意志共同体。在执法过程中，查证犯罪主体个人的犯罪故意，则应从其具体实施的各段犯罪过程出发，具体问题具体分析。零星贩毒案件表现为团伙形式的较为少见，所以，查证该类行为人犯罪故意的方式和做法，与团伙贩毒案件应有不同，也困难很多。

　　1、查证行为的起因

　　一般来说，行为的起因主要是指催促行为人产生犯罪动机和犯罪目的之条件或者事件，常见的有贫穷、欠债、物质利诱、家族需要、吸毒成瘾等因素，针对这些因素查证行为人的犯罪故意，要深入到行为人的家庭背景、职业背景和社会背景，进行逐项调查。

　　2、查证是否有预谋

　　行为的预谋，主要是指犯罪目的通过犯罪客观行为表现出来的明确化和具体化，包括对犯罪时间、地点、方式、手段以及利益追求的具体选择，从而印证其犯罪故意。例如，行为人选择在设有海关或者边防检查站的路线出入境，经过海关或者边检时，以假报、隐藏、伪装等手段逃避海关边防检查、人体藏毒，具备这些情形的，可以直接推定其有犯罪故意。

　　3、查证行为特征

　　行为的特征，主要是指区别合法行为与非法行为、此种行为与彼种行为的特性与表征。零星贩毒案件，具有明显的特征，围绕这些特征，可以间接推定行为人具有犯罪故意。例如，受委托或者雇请携带毒品，获利明显超过正常标准的；行为人所有物、住宅藏有毒品的；毒品包装物留下的指纹与行为人的指纹经鉴定一致的；行为人持有毒品的；等等。

　　4、查证行为的结果

　　行为的结果，主要是指行为人在其主观意志支配下，实施一定犯罪行为所造成的社会危害。从零星贩毒案件而言，为了判明行为人的犯罪故意，可以借助某些行为结果来认定行为人有无犯罪故意或者属于何种犯罪故意。例如，众多吸毒人员证实行为人贩毒的次数多，非法持有的毒品数量大，缴获的赃款数量多且与职业背景、家庭收入严重不符合的，这些表现为贩卖毒品结果的客观存在情况有助于我们进一步认定行为人的犯罪故意。

　　七、办理零星贩毒案件应增强几种意识

　　（一）证据意识

　　树立长期的证据观念是打击零星贩毒工作所必需的。一是强化现场勘查收集证据意识。现场勘查是刑事案件侦查的起点和基础。贩毒案件由于其自身固有的特点，往往没有传统意义上的犯罪现场，但这是仅就毒品交易而言，而非针对毒品案件的所有环节。事实上，在毒贩的住宅地、“货棚”等到处均可发现大量的犯罪信息（包括痕迹信息和物质信息），而我们受上述思维定式的影响，忽视了对这些特定犯罪现场的勘查，以致失去了不少重要的犯罪证据。例如，在密搜或抓捕时，没有及时提取在门把手上、毒品包装（纸）上以及有关的钱物上的指纹等，使犯罪分子钻了空子，给以后的庭审和定罪量刑带来困难。二是强化证据的转化意识。技侦力量介入毒品案件侦查，在很大程度上弥补了其他侦查措施、手段的不足，使行为人的一举一动始终在我方严密监视之中，但由于技术侦察部门任务繁重，客观上很难做到毒品犯罪案件的适时侦破。所以，我们既不能消极等待，也不能仅仅满足于通过技侦手段确定侦查方向、监视侦控对象，而应积极创造条件。所以，在缉毒工作中充分地体现证据观念是毒品案件侦查过程中不可缺少的部分。

　　（二）技术侦察意识

　　技术侦察手段的实质在于它具有其他任何侦查手段不可取代的专业性、隐蔽性，是查清犯罪事实和掌握犯罪嫌疑人行踪的“千里眼”、“顺风耳”，对毒品犯罪分子而言，它处处不在而又无处不在，是对付隐蔽性极强的毒品犯罪不可或缺的重要手段，是侦查毒品犯罪的支柱手段之一。技侦记录和反映毒品犯罪的过程和活动，能有效地深挖和揭露隐藏较深的贩毒集团和毒枭，能及时地为侦查部门提供侦查的重点和方向。我国目前缉毒行动中使用的技术手段主要是技侦手段和网监手段，这些技术手段的审批程序非常复杂而且慎重，由于处于秘密状态，其开发、研究和应用都受到极大的限制。因此，一方面我们要提高加强使用技术的意识，有目的、有计划地开发和研究应用；另一方面要加强将技术侦察手段收集到的证据转化为诉讼证据的意识。最后就是禁毒、刑侦、治安、技侦、网监等主要工作部门要尽快建立一个工作平台或者交流协作机制，互相交流情报信息，共同服务于禁毒工作大局。

　　（三）情报信息意识

　　零星贩毒处于毒源和消费两头之间，“堵源截流”的缉毒工作的指导思想能否实现，在很大程度上取决于毒品情报工作。可以说，情报是打击毒品犯罪包括零星贩毒活动的前提和基础。

　　（1）加强毒品犯罪情报信息建设，是侦查破案、追逃追赃的前提和基础。一是要拓宽情报来源。零星贩毒情报涉及面广，来源渠道多，不仅要依靠专门工作和特情，还要依靠群众，依靠监管场所深挖扩线和日常治安管理工作，并及时进行国际合作和地区协作，及时传递和交流情报。建立完善的情报信息网络，扩大情报网络的覆盖面，广泛收集案件线索，为侦破该类毒品案件提供条件。二是收集、研究、传递和使用情报必须要有高度的保密意识，否则再有价值的情报都有可能失去价值，甚至造成无法估量的后果。三是在搜集情报的过程中，要认真分析研究情报的价值。在情报使用和传递交流过程中，要充分考虑到禁毒斗争的长期性、复杂性和艰巨性，建立一套完整的多功能的毒品犯罪情报工作体系，使之最大限度地为侦查工作服务。

　　（2）充分利用特情，贴靠秘密侦察。刑事特情是指缉毒侦查部门用于侦查刑事案件、搜集犯罪情报、发现和控制刑事犯罪活动的秘密侦察力量。根据需要和可能建立，统一规划，合理布建，个别慎重吸收，单线领导，是公安机关侦破毒品案件不可缺少的手段。由于特情长期混迹于涉毒人员的生活圈子，隐蔽性强，易于接近毒贩，便于了解和掌握毒贩活动的规律、动向，能有效地进行贴靠侦查。因此，在侦破毒品案件中，可以大胆选用刑事特情，服务禁毒工作。对抓获的涉毒人员中情节较轻、有悔罪表现的；对戒毒所、劳教所有关强制戒毒人员，确有较好表现，对毒品危害性有一定认识并愿为我提供情报的，可建为特情。刑事特情的物建工作，应严格按照刑事特情和缉毒特情工作管理规定办理，既要严格物建条件，又要严格审批程序，宁缺毋滥。

　　（四）时机意识

　　毒品犯罪是一种极具预谋的犯罪活动，因此决定了公安机关在各项侦查破案行动上要具备充分的时机意识。主要有：

　　1、侦查适时意识

　　零星贩毒案中各种情况和线索变幻莫测，特别是贩毒人员在具体的毒品交易环节上相当警觉，这就要求侦查人员在破案抓捕时要选择最有利于诉讼工作的时机。一般来说，双方交易人员在场、毒品在场、有关人员开始清点毒品或者毒资、有关赃款流向比较清楚等客观行为比较充分地暴露出来，即为有利时机。

　　2、抓捕适时意识

　　任何抓捕意识都要建立在全案大局的基础上，要服务于侦查结案需要。由于犯罪分子行动诡秘，警觉性高，防备心理强，所以要求公安机关厉行准确抓捕，切忌盲目张网。要根据具体案情是否有“抓大放小”的必要，目标要明确。抓捕之前，要做到知己知彼，情报先行，严密监控，锁定目标。对于团伙主犯、上下两手有关代表人员、连接上下两手的居间介绍人员、藏毒窝点管理人员、收取或者转移毒赃人员等，都是重点抓捕对象，抓捕时机一定要把握到位，一抓一个准。

　　3、审讯及时意识

　　抓获犯罪分子后，趁其心慌意乱，把握其从“要钱不要命”向“要命不要钱”这种微妙心理转换的有利时机，在短时间内收集证据，扩大战果，为后期审讯结案打好基础。

　　（五）整体作战意识

　　我国禁毒人民战争战略确立以后，整体作战的计划与部署也提到公安机关决策最高层的议事日程上来。整体作战观念即要求多警联动与协同作战，尽快建立打击零星贩毒工作机制。打击零星贩毒活动需要公安机关各警种、各部门多警联动、协同作战。禁毒、刑侦、治安、监管等部门和派出所要发挥各自优势，密切配合，形成合力，尽快建立和完善打击零星贩毒工作机制。禁毒部门要认真研究零星贩毒活动的规律特点，制定有针对性的措施，积极开展重点打击，同时组织、指导有关部门开展打击工作。刑侦部门要结合日常侦查破案工作，严厉打击零星贩毒活动。治安部门要通过治安管理和阵地控制，及时发现零星贩毒活动线索，积极配合有关部门开展打击零星贩毒工作。派出所要通过加强治安巡逻、人口管理等日常工作以及走访吸毒人员及其家属，主动发现和打击零星贩毒活动。监管部门要在监管场所审查深挖毒品犯罪活动，努力摸清本地零星贩毒人员和网络，及时将线索提供给禁毒或刑侦部门。零星贩毒严重地区的公安机关要充分运用特情和行动技术手段，深挖幕后组织者和供应商，努力从源头上减少毒品供应。