因为地缘的因素，云南省是我国毒品案件发生较多的地域。在办理毒品案件过程中，如何认定毒品犯罪嫌疑人主观上具有“明知”的故意，在司法实践中的认识分歧较大。为解决这些问题，同时也为司法实践提供指导，１０月１６日，云南省昆明市人民检察院与《人民检察》杂志社联合举办“毒品犯罪主观故意的认定专题研讨会”，对毒品犯罪的主观故意的认定问题进行深入研讨。

　　■毒品犯罪主观故意认定之困境

　　２００５年至２００６年，昆明市两级检察机关共受理审查起诉毒品犯罪案件３１４１件４７７４人，占全部刑事案件的２２％，而且这些毒品犯罪案件中，９０％左右是运输毒品案件。在司法实践中，案件涉及的毒品已逐渐由传统毒品向新型毒品变化；且随着犯罪嫌疑人反侦查的能力逐渐提高，犯罪手段更为隐蔽。如２００５年以前，运输毒品案件绝大多数是体内运毒案件。对于这一类案件，由于其运输方法的特殊性，一经查获，司法机关认定行为人具有运输毒品之故意一般较为容易。然而，２００５年以后，体内运输毒品的案件逐年减少，行为人利用箱包、行李等物件藏匿毒品并进行运输的案件逐渐增多。这一类案件，侦查机关即使查获了毒品，证实了行为人具有运输毒品的客观行为，但行为人往往以箱包系他人委托携带，其并不知道箱包中藏有毒品作为辩解。对于这一类毒品犯罪案件，如何认定行为人是否具有运输毒品之故意，是司法实践中一个亟须解决的难题。

　　昆明市人民检察院检察长沈曙昆认为，检察机关作为公诉机关，对其指控的犯罪负有举证责任。毒品犯罪的主观方面都是故意，因此，检察机关必须要证实行为人明知其行为的性质，知道其走私、贩卖、运输、制造的是毒品，否则案件的证据则没有达到确实、充分的证明标准。在司法实践中，有人认为对毒品犯罪应当从严打击，可以实行类似于严格责任的证据要求，认为只要查获了毒品就可以认定行为人有罪。这种做法虽然有利于打击犯罪，可以最大限度地实现刑法的法益保护机能，但是也容易造成错案，从而忽视了刑法的自由保障机能。因此，这种做法不仅不符合法律的规定，而且也有失正义的要求。然而，如果对于毒品犯罪中主观故意的认定过于苛刻，也会使许多的毒品犯罪得不到追究。

　　■毒品犯罪主观故意的认定应从严把握

　　以昆明市人民检察院为例，２００６年共受理审查起诉毒品犯罪案件７０５件，其中作不起诉处理的犯罪嫌疑人为７５人；２００７年１月至９月，共受理审查起诉毒品犯罪案件７０９件，作不起诉处理的犯罪嫌疑人为７５人。这些不起诉的毒品犯罪案件绝大多数为证据不足而作存疑不起诉的案件，且多为查获了毒品但由于犯罪嫌疑人主观明知无法证实的运输毒品案件。如何理解毒品犯罪中主观明知的内容，北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘志伟认为，应当遵循刑法第十四条中犯罪故意中明知的规定。就毒品犯罪来说，所谓对构成要件事实本身的认识，可以简单概括为行为人明知自己走私、制造、运输、贩卖、持有的行为对象为毒品。由于毒品的具体种类较多，又涉及到专门的知识，而毒品案件中的犯罪嫌疑人大多不具有专门知识，因而在司法实践中，不需要证明行为人明知自己的行为对象究竟为哪一种具体的毒品，只要能够证明其明知自己的行为对象为毒品就可以。中国政法大学教授、北京市顺义区人民检察院副检察长于志刚认为，毒品犯罪的主观故意存在间接故意。一是从认识因素上讲，“明知自己的行为”指的是明知自己所实施的是一种运输（携带）行为，且行为人认识到其所运输（走私、持有等）的对象可能是毒品（或者其他国家禁止或者严格控制的特定物品，例如枪支），或者行为人认识到他所携带的物品可能夹藏有毒品等特定物品，但是行为人不敢、不愿、也不想去加以求证或者证实，只是为了达到其他目的（例如获取运输、携带的费用）而加以运输；二是从意志因素上讲，这里的“放任”因素，指的是对犯罪对象法律性质（包括年龄大小等）的放任，行为人对他所运输的物品是毒品等违禁物品，或者不是，均无所谓，均不违反其主观心态，反正完成运输、携带的任务或者委托事项即可。

　　最高人民检察院公诉厅副处长张寒玉认为，犯罪嫌疑人对携带或运输的毒品是否“明知”是一种对事物的主观认知状态。判断一个人的主观认知，应当以客观事实为依据，是一个“主观见之于客观”的查证过程，即依据案件的事实和证据进行逻辑推理论证的过程，属于对案件事实和证据的审查、判断问题，不是适用法律问题，因此谈不上法律依据的问题。应综合全案的事实、证据来认定，否则就会形成只要自己承认了就被定罪判刑，而对坚决否认者按无罪处理，这显然是不公正的，并且会极大地影响对毒品犯罪的打击惩处。昆明市人民检察院副检察长周和玉认为，一方面应当逐步提高侦查机关的侦查水平，更新侦查观念，加强证据意识，以便能够取得更多的证明能力强的证据。另一方面，可以有限度地根据行为人的客观行为推定其主观故意。但是，运用推定的方法证明毒品犯罪中行为人的主观故意，司法人员应当极其慎重，从严把握。

　　■国外对毒品犯罪主观故意的规定及认定方式

　　毒品犯罪要求证明行为人具有主观故意，在司法实践中，主观心理要素的证明始终是一个难题，因此，国外一些国家刑法才有严格责任犯罪的规定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第三条第三款规定：“构成本条第一款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观情况加以判断。”这一规定表明，主观心理要素的证明不能以行为人的口供为转移，即不能以行为人供有则有、供无则无，而应当将主观心理要素的证明建立在客观事实的基础之上。中国社会科学院法学所研究员熊秋红认为，国外完全运用间接证据来证明毒品犯罪中的主观故意，并不意味着因此而降低了对控诉方的证明要求，直接证明与间接证明是两种常见的证明方法。

　　在毒品犯罪的处理中，要降低控诉方对于主观故意的证明难度，大体上有两种方式：一种是“移的就矢”，即规定严格责任犯罪，免除控诉方对于主观心理要素的证明责任；另一种则是采取“推定”的做法，实质性地将部分举证责任转移给被告方，从而减轻控诉方的举证责任。从欧洲人权法院的实践看，对完全的严格责任犯罪，人权法院明显持不信任态度。认为对于被告人是否有罪问题，国内法院必须保留“真正的评议权”，在对被告人进行定罪时，必须说明犯罪的“意图要件”。对于“推定”，欧洲人权法院要求将其限制在合理的限度之内。

　　■毒品犯罪适用推定的基本规则

　　在认定毒品犯罪主观形态上，很多国家采取犯意诱惑、数量诱惑或机会诱惑，即实践中的警察圈套、诱惑侦查。还有一种方式很特别，如英美国家，采取严格责任，只要有这种行为，就推定有犯罪行为。北京大学法学院教授陈瑞华认为，我国可以使用警察圈套，但不可能用严格责任。我们面临的现实问题是事实推定怎么适用？要遵循自由心证的基本法理。自由心证的基本原理是证据的关联性以及被告人是否有罪，由裁判者根据逻辑法则、经验法则、个人良心，自由认定。如果根据自由心证的原则来认定毒品犯罪的主观方面，涉及到经验、理性和良心。在中国，事实推定往往发生在主观方面的证明，被告人没有口供或者有口供又翻供的情况。事实推定要注意以下几点：第一，既然是推定，就必须有基本事实。推定的基本事实，是法律上的拟制，是法律事实。任何推定的现实，必须有充分的基础事实。比如有的案例连毒品都没有找到，基础事实不牢靠，定罪难以令人信服。第二，必须有法律行为。如果连运输行为都证明不了，如何证明有运输毒品行为？所以，推定并不意味着证明标准的下降，相反，推定的事实必须得到确实、充分的证明，它要求最高的证明标准，这是必须坚持的。因此，孤证是不能定罪的。只有被告人口供，没有其他证据证明，是不能定罪的。第三，作为推定前提的基础事实，一旦被认定，这种推定在理论上要让被告人承担说明责任，即证明责任的转移。因为推定是对被告人不利，被告人承担说明责任，有利于其行使辩护权。最后，被告人反驳、辩解，承担证明责任，证明标准如何理解？按照国外的标准和理论上的共识，推定责任不可能像证明被告人有罪那样百分之百，只需要达到高度概然性即可。借用英美法系的概念，即优势证据。昆明市人民检察院公诉二处副处长、法学博士王凯石认为，毒品犯罪中主观明知的推定属于事实推定。这种推定是以抽象的人、一般的人为哲学基础，以人的共性为出发点，由司法人员根据经验法则从已知事实推知未知事实的推定方法。在推定中，基础事实与推定事实之间具有普遍的共存关系。依照经验法则，当基础事实出现时，在绝大多数情况下，推定事实也会出现，两者具有高度的盖然性，只有极少数的情况例外。

　　■认定毒品犯罪主观故意的证明方式和方法

　　要证明毒品犯罪嫌疑人主观上明知是十分困难的，这是司法实践无法回避的一大难题。清华大学法学院教授、北京市人民检察院第一分院副检察长周光权认为，认定被告人有没有毒品犯罪的故意，需要特别考虑公众的一般感觉。例如从一个地方运输一个千斤顶到另外一个地方，运费几千块钱，可一个千斤顶却值不了多少钱，费那么多劲，花了那么多钱运一个千斤顶，一般人看来完全是不可能的，是异常的，在这样的情况下，一般人都会认为他应当知道运输的是毒品。所以这个时候，被告人再狡辩，对某一事物、行为的看法，与一般国民的看法有冲突，甚至相反的时候，被告人的辩解是没有道理的。最高人民法院刑一庭副庭长李武清认为，应引入概括性认识的概念。所谓概括性认识就是指行为人自称不知道是毒品但是根据行为人的社会阅历、认识能力、毒品的藏匿方式等综合分析，行为人对其所运输的对象应有概括性的认识。司法实践中，只要证明行为人明知的推定达到充分合理的程度即可认定行为人对运输毒品罪有明知。这实际上采用了逻辑上推定认定的方法。引入概括性认识的概念和推理原理对认定毒品犯罪行为人明知是毒品而进行走私、贩卖、运输具有重要意义。

　　■毒品犯罪中主观故意认定的立法完善

　　司法实践中情况非常复杂，证据价值千差万别，不可能由法律、司法解释统一规定。最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆认为，具体案件各不相同，司法人员只能根据个案，结合具体情况，来综合判断，个别处理。现在要求制定非常详细的解释或规则，可能会出现另外一个弊端，即限制司法人员的主观能动性。解决问题的关键是，要在理论上加强论证，在立法上进行完善。最高人民检察院公诉厅于２００５年４月２５日制定并下发的《毒品案件公诉证据标准指导意见》使用了推定的概念，规定具体情况和事实。如果出现这些情况和事实，就可以认定为明知。这也是根据各地公安机关、法院、检察院实践中工作和经验总结出来的。但对于这一问题，需要进一步总结，认真研究，在时机成熟时制定指导性意见和解释。