案情：２００３年初，被告人张某携带９８．７５克毒品从外地来沪贩卖，并将毒品分成两部分分别藏匿。次日，张某从一部分毒品中取出１小包贩卖，被公安人员当场抓获。随后，公安人员根据张某的交代，查获了其藏匿的一部分毒品，净重４２．５４克，但是张某没有交代其藏匿的另一部分毒品。法院根据当时查清的犯罪事实，以贩卖毒品罪，判处张某有期徒刑八年。服刑期间，张某告诉同监犯人其还藏有部分剩余毒品。警方据此又查获了另一部分毒品，净重５６．２１克。

分歧意见：此时对张某应如何处理，形成了三种不同意见：

    第一种意见认为，应认定张某犯非法持有毒品罪，并与前罪贩卖毒品罪实行数罪并罚。本案中，前后两次查获的共计９８余克毒品系张某一次性携带至上海后分别藏匿的，先查获的４２余克毒品，一审法院已作了贩卖毒品罪的评价并作出生效判决，如对后查获的５６余克毒品再次以贩卖毒品罪评价，则会出现就同一贩卖行为中的遗漏事实予以割裂评价的结果。

    第二种意见认为，张某藏匿５６余克毒品的行为应以贩卖毒品罪论处，且实行数罪并罚。根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（简称《批复》），人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。

    第三种意见认为，新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，因此应按照审判监督程序重新审判张某，认定张某贩卖９８．７５克毒品的行为构成贩卖毒品罪。

评析：笔者赞同第三种意见。

    首先，张某藏匿毒品的行为不能认定是非法持有毒品罪。非法持有毒品罪是明知是毒品而非法持有数量较大的毒品的行为。一般而言，认定非法持有毒品罪有两种情形：一是主观上为了个人使用而非其他目的，持有大量毒品的；二是缺乏证据证明行为人是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪证据的，只能降格认定为非法持有毒品罪。本案中先后查获的两份毒品，均系张某从外地同一批携带而来，张某只是将这同一批毒品予以分别藏匿。张某因在贩卖其中少部分毒品时而案发，从中可以合理推定，其他被藏匿的毒品的用途同样是用于贩卖。对基于同一犯罪事实的两份毒品，以不同的罪名予以分别评价，显然不妥。

    其次，对张某的行为不应实行数罪并罚。第二种意见的依据是《批复》，但是《批复》所指的同种数罪实行并罚，指向的是遗漏的同种犯罪。而张某藏匿两份毒品是用于贩卖，其主观上仅有一个贩卖的犯罪故意，客观上属于同一个犯罪事实，其实质是一个犯罪行为，因而不存在两个独立的同种数罪，也就不能实行数罪并罚。

    笔者认为，张某藏匿第二份毒品的事实，在案发时没有查清，结案后才被发现，这符合《刑事诉讼法》第二百零四条第一项的规定，即“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”。事实没有查证完整，其本质也是认定的事实有错误。因此，对本案合理的处理方式应当是由法院依审判监督程序再审，综合前后两次查清的犯罪事实，对张某贩卖９８．７５克毒品的行为以贩卖毒品罪论处。考虑到绝大部分的毒品张某尚未来得及贩卖，在量刑时可从轻处罚。