［摘要］ 摇头丸的主要成份是替甲基苯丙胺〔MDMA〕、替苯丙胺〔MDA〕，它们属于哪类毒品，刑法及司法解释都没有做出明确的规定。在司法实践中，通常把它们归于苯丙胺类替毒品之中，但是这种做法将导致诸多不合理的结果。MDMA、MDA在刑法中究竟应归属哪一类毒品，涉及到其数量标准应当如何确定，如何量刑等重大问题。本文通过对比分析、数量分析、理论分析等方法探求MDMA、MDA在刑法中的应然归宿，以求实现刑法的公正和正义。

　　［关键词］ 替甲基苯丙胺 替苯丙胺 毒品归类

　　替甲基苯丙胺，即MDMA，其化学名称是3，4─亚甲二氧基苯丙胺，俗称摇头丸，迷魂药，亚当（以下简称MDMA）。替苯丙胺，即MDA，化学上称之为亚甲二氧苯丙胺。俗称摇头丸、爱情药（love）、速成爱人（以下简称MDA）。MDMA和MDA都是摇头丸中所含的主要毒品成分。以MDMA和MDA为主要毒品成份的摇头丸，在二十世纪90年代已流入中国，服用摇头丸与跳舞相结合的娱乐方式成为一些城市青少年的时髦追求，摇头丸的滥用在我国大、中城市中迅速蔓延。与之相应的是，贩卖摇头丸的犯罪案件也不断增多并呈显出强劲的增长趋势，摇头丸犯罪已经成为一种常见的毒品犯罪。［①］ MDMA、MDA属新类型的毒品，1997年刑法(以下简称97刑法)及相关司法解释对它们没有做出明确的规定。MDMA、MDA在刑法中究竟应归属哪一类毒品，就是一个十分重大的问题，它涉及到MDMA，MDA数量标准应当如何确定，如何量刑等一系列问题。我们期望通过本文的研究为上述问题提供一个合理的答案。

　　一、事实状态：MDMA、MDA在刑法中的实然归宿

　　(一) 个案回放：一起摇头丸犯罪案件的案情介绍

　　犯罪嫌疑人许某，男，21岁，汉族，无业。

　　犯罪嫌疑人李某，男，28岁，汉族，无业。

　　2003年初，许某与孙某(另案处理)预谋合伙贩卖毒品摇头丸。3月中旬，许某与孙某窜至广东省珠海市购得毒品摇头丸200粒运至南京，后许某在南京市某舞厅将其中的5粒摇头丸贩卖给他人。

　　2003年3月下旬，许某到广东省珠海市以2万元人民币从李某处购得毒品摇头丸700粒。3月28日许某在珠海市被公安机关抓获，并当场缴获毒品摇头丸702粒。经检验，上述毒品中含有MDMA144.321克、含甲基苯丙胺0.359克。

　　(二) 分歧意见：MDMA是否应当属于苯丙胺类毒品

　　许某的行为构成贩卖、运输毒品罪，李某的行为构成贩卖毒品罪，事实清楚、证据确实充分，没有任何疑问。本案争论的焦点是，MDMA在刑法中应当属于哪一类毒品？在本案中，它涉及到MDMA数量标准的认定，相应法定刑的确定以及本案应当归属哪级法院管辖，即应当向基层法院还是中级法院起诉。

　　第一种意见认为，MDMA应当属于苯丙胺类毒品。根据最人民法院于2000年6月10日公布的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第1项的规定，苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上为刑法第348条规定的“其他毒品数量大”。那么，本案中许某贩卖、运输MDMA的数量为180多克，［②］李某贩卖MDMA的数量为140多克，二者都属于“其他毒品数量大”的范围，相应的法定刑为“十五年有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。所以，本案应当归中级人民法院管辖。理由是：其一，《解释》第1条第1项只是将甲基苯丙胺排除在苯丙胺类毒品之外，并没有将MDMA排除在外，所以MDMA应当属于苯丙胺类毒品。其二，有影响力的观点认为，甲基苯丙胺，3、4亚甲基二氧基—N—甲基苯丙胺（简称MDMA，俗称“摇头丸”）都属于苯丙胺类毒品。……由于苯丙胺的衍生物种类繁多，其中多数衍生物尚未确定名称（只有化学分子式），有的衍生物不属于毒品，《关于审理毒品案例定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）将苯丙胺及其属于毒品的衍生物，统称为苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）。［③］其三，若不将MDMA归于苯丙胺类毒品就会导致MDMA的“数量标准”的缺失，进而导致处理摇头丸案件没有标准的结果。

　　第二种意见认为，MDMA不应当属于苯丙胺类毒品，应当归属《解释》第1条第9项规定的“上述毒品以外的其他毒品”。在数量标准上，MDMA不应当与苯丙胺、利他林等苯丙胺类毒品等量齐观，应当另外确定MDMA的“数量标准”。本案中，应将MDMA180多克视为“数量较大”，对应适用“七年以上有期徒刑，并处罚金刑”之法定刑。所以，本案应当归基层法院管辖。其理由是：其一，从本地区的摇头丸案件的量刑情况来看，在不考虑从宽或从严情节的前提下，一般地，贩卖、运输摇头丸(MDMA或MDA)达到2000粒左右，即400克左右才会判处无期徒刑。然而，本案中李某贩卖摇头丸700粒，即140多克，许某贩卖、运输摇头丸900粒，即180多克，就要适用无期徒刑，这必将引起量刑上的不平衡，对李某、许某也不公平。其二，《解释》第1条第1项并没有明文规定MDMA属于苯丙胺类毒品。其三，将MDMA归于《解释》第1条第9项规定的“上述毒品以外的其他毒品”，并不会导致处理摇头丸案件没有标准的结果，我们可以参照与MDMA的毒性换算当量相近的杜冷丁(度冷丁)的数量标准。这样，案件处理的结果会更加公平一些。

　　(三) 事实状态：MDMA、MDA在刑法中的实然归宿

　　经过深入的讨论，多数意见认为，MDMA应当属于苯丙胺类毒品。多数意见认为，虽然从公平、公正的角度来看，第二种意见有一定的道理，但是将MDMA从苯丙胺类毒品中分离出来，以实现刑法的公正应当属于立法者或最高司法机关的职责，作为地方司法者则无权跨越这道栅栏，擅自另外确定MDMA的新的数量标准。最后，检察机关将MDMA归于苯丙胺类毒品之中，按苯丙胺类毒品100克以上为“数量大”的标准，将本案起诉至中级人民法院。

　　从检察院的起诉书和法院的裁判文书考察，我们发现，有影响力的观点(即MDMA、MDA都应当属于苯丙胺类毒品的观点)在司法实践中得到了高度的认可和执行。［④］因此，可以认为，目前在中国大陆MDMA、MDA在刑法中的实然归宿是：它们都属于苯丙胺类毒品。

　　二、事实状态的反思：对通说观点的质询及其回应

　　目前，MDMA、MDA在刑法中属于苯丙胺类毒品的观点处于通说地位。迄今为止，尚未有人站出来对这种观点说“不”。通说观点真的是“真理”吗？对此我们不敢苟同。以下是我们向通说观点提出的质询：

　　第一，将MDMA、MDA归于苯丙胺类毒品之中符合毒害性越小，其“毒品数量标准”越大的规则吗？从国内外刑事立法来看，在确定毒品的数量标准时，总是遵循毒品的毒害性越小，其“毒品数量标准”越大的规则。例如，1g海洛因=1000g大麻，1g鸦片=50g大麻，1g大麻酯=5g大麻，三者的毒害性之比为：200：10：1。相应地，我国97刑法及相关司法解释中毒品“数量大”的标准起点分别为，50g、1000g、10000g，三者的数量之比为，1：10：200。通说观点将MDMA、MDA归于苯丙胺类毒品之中，那么其“数量大”的标准起点就是100g。但是，1g苯丙胺=200g大麻，1gMDMA=35g大麻，1gMDA=50g大麻，［⑤］三者的毒害性之比为，4：1：0.7，而其毒品数量标准之比却为，1：1：1。显然，这不符合毒害性越小，其“毒品数量标准”越大的规则。更何况MDMA、MDA都属于“软性毒品”，其对人体的毒性远不如苯丙胺那么大。即使是为了对摇头丸犯罪从严打击，也不能过分偏离这一原则的要求。把MDMA、MDA纳入苯丙胺类毒品的观点恰当吗？

　　第二，为何相似毒性的毒品在情况相似的条件下，毒品数量标准相似的原则不能贯彻始终？根据毒品换算标准1g杜冷丁=50g大麻，1gMDMA=35g大麻，1gMDA=50g大麻。［⑥］在我国刑法的《解释》中对杜冷丁“毒品数量大”的标准规定为：杜冷丁250g以上为“数量大”。按照通说观点，《解释》规定了DMA，MDA100g以上即为“数量大”。MDMA，MDA的毒性与杜冷丁的毒性特别相近，且它们与杜冷丁一样都是当前十分猖獗的一类毒品犯罪，二者毒性相近、情况相似，“毒品数量标准”差距却这样大，这符合相似情况相似对待的原则吗？

　　三，通说观点为何能断定《解释》没有将MDMA，MDA纳入《解释》第1条第9项规定的“上述毒品以外的其他毒品”之中呢？《解释》中规定毒品数量标准,是综合考虑实践中涉及各种毒品的犯罪情况，各地司法实践中掌握的数量标准，毒品依赖性，卫生部标准及毒品对人体的危害等方面情况确定的。［⑦］既然苯丙胺的毒品依赖性、换算当量、对人体的危害等各方面都显著的大于MDMA，MDA，为何不将MDMA，MDA排除于苯丙胺类毒品之列，而让它们进入《解释》第1条第9项规定的“上述毒品以外的其他毒品”之列呢？似乎按照后者的处理更显公正一些。

　　第四，通说观点如何合理解释其观点与国际公约的规定相冲突的现象？我国于1985年6月12日经第六届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过，加入《1961年麻醉品公约》和《1971年精神药物公约》。［⑧］《1971年精神药物公约》将精神药物主要分为三大类：（1）苯丙胺类中枢兴奋剂；（2）镇静催眠药；（3）致幻剂，其中包括MDMA，MDA。通说观点将MDMA，MDA强行纳入苯丙胺类毒品之中，显然与《1971年精神药物公约》的规定有悖。对于这个明显的冲突，通说观点似乎不能做出合理的解释。

　　针对上述质询，被质询者可能认为，将MDMA，MDA纳入苯丙胺类毒品之中有以下几个理由。第一，从化学结构上看，苯丙胺衍生物与苯丙胺的主要结构相似，从化学分类上它们天然地应当属于同一类物质。第二，如果将MDMA，MDA纳入《解释》第1条第9项规定的“上述毒品以外的其他毒品”之中，那么它们的“数量标准”就缺乏明确的规定，不利于司法实务的操作。更加危险的是，在这种情况下，就会出现各地法院对MDMA，MDA犯罪案件量刑的混乱，不利于量刑平衡和司法统一的实现。第三，有利于严厉打击摇头丸犯罪。将MDMA，MDA纳入苯丙胺类毒品中可以按照苯丙胺的量刑标准对MDMA，MDA犯罪案件中的犯罪分子从严处理，达到增加打击摇头丸犯罪的力度。第四，法官在办理案件中应当严格按照法律及相关解释定罪量刑，不宜对MDMA，MDA归属提出新的不同理解。在法律或司法解释没有做出其他规定之前，仍然按通说观点理解、执行有利于维护司法的稳定。

　　对于被质询者的上述回应，我们并不满意。化学结构相似的苯丙胺类衍生物都应当归属同一类毒品吗？为何在确定甲基苯丙胺的“数量标准”时又要将它排除在苯丙胺类毒品之外，另行设定数量标准呢？缺乏对MDMA，MDA的数量标准就是理由吗？没有标准可以尽快制定出台标准，标准没出台之前可以参照其他情况相似、毒性相近的毒品的标准操作。犯罪是由多种社会因素导致的产物，通过司法提高打击力度来遏制犯罪如同杯水车薪，并不能起到良好的效果，而且这种做法还有违罪刑相适应原则之虞，更为严重的是它不利于保护人权。压抑法官创造性的司法，倡导法官消极被动地行使司法权已是“没落的司法理念”。与时俱进的、已被西方法律发达国家的司法实践证实的司法理念是，法官应当通过创造性的司法来弥补立法的漏洞和法律滞后的天生不足。所以，为维护所谓的“司法稳定”而保守司法的理由也是不足以令人信服的。

　　三、应然状态：将MDMA、MDA从苯丙胺类毒品中分离出来

　　经过前文的讨论和分析，不难发现通说观点显然存在着诸多问题，并且这些问题不能通过司法技巧逐一地予以解决。让MDMA、MDA复归其在刑法中的应然归宿才是解决这一系列难题的良方。有鉴于此，我们认为，MDMA、MDA在刑法中的应然归宿不是将它们纳入苯丙胺类毒品之中，而是应像对待甲基苯丙胺一样将它们作为苯丙胺类毒品之外的另一类毒品对待，另外设定其数量标准。做出这种结论性的判断存在如下理由：

　　第一、符合毒品之毒害性与其标准数量相乘之积(毒品性─量系数［⑨］)大致相当的规则。考察我国关于毒品犯罪的刑事立法及司法解释，可以发现，法律(包括司法解释)在确定毒品的数量标准时，毒品的毒害性越小，其法定标准数量越大，反之其法定标准数量越小，即毒品的毒害性与其法定标准数量成反比关系。而且，基本上遵循了毒品之毒害性与其法定标准数量相乘之积(毒品性─量系数)大致相当的规则。根据97刑法及《解释》的规定，我们制作了常见毒品之毒性、法定标准数量、及其毒品性─量系数的图表。(如下)

[[image1]]

　　(上述毒品的换算标准都是以美国刑事判决委员会的毒品换算表中的数据为根据，该换算标准得到了包括中国在内的许多国家的认可。其中MDMA、MDA的法定“数量大”标准暂且采用通说观点，即将MDMA、MDA归于苯丙胺类毒品，其法定“数量大”之标准暂定为100g。是否合理，我们将在下面做出分析。)

　　分析此图表，可知在我国97刑法中法定刑为“十五年有其徒刑，无期徒刑或者死刑，并处没收财产”时毒品性─量系数的常态范围是20x103─50x103。其中可卡因、杜冷丁、盐酸二氢埃托啡在此法定刑阶段的毒品性─量系数都有不同程度的偏低，但是它们都是有正当理由的。虽然在毒品换算标准上，可卡因与苯丙胺的换算数量相同，但是吸食者对可卡因的依赖性要大于苯丙胺［⑩］，所以可卡因“数量大”的标准向下进行了一定的调整。盐酸二氢埃托啡，度冷丁(杜冷丁)“数量大”的标准低于折算量。这主要是考虑到盐酸二氢埃托啡微克的量就可对人体发生效用，全国每年盐酸二氢埃托啡生产总量也仅100克。考虑到近年来我国涉度冷丁(杜冷丁)毒品的犯罪日益严重，为了加大打击力度，在参考各地标准的基础上，《解释》对度冷丁(杜冷丁)规定了低于折算量的数量标准。［11］所以，相对于20x103─50x103的常态系数而言，它们的毒品性─量系数有所偏低。但是，按通说观点将MDMA、MDA归于苯丙胺类毒品，其法定“数量大”之标准就是100g，其毒品性─量系数分别为3.5x103、5x103，显然它们远远地偏离了20x103─50x103这一常态系数，与具有特殊情况的杜冷丁的毒品性─量系数12.5x103相比较也明显地偏小，甚至比具有双重特殊性的盐酸二氢埃托啡的毒品性─量系数6x103还小。可见，MDMA、MDA的毒品性─量系数是不符合基本规则的。造成这一不正常结果发生的原因是什么呢？我们认为，正是因为通说观点错误地将MDMA、MDA归于苯丙胺类毒品中，从而导致了其“数量大”的标准的错误，进而造成了其毒品性─量系数过分偏离常态系数的结果。将MDMA、MDA从苯丙胺类毒品中分离出来，参照与之毒害性相近，情况相似的杜冷丁确定其“数量大”的标准，才能使它们的毒品性─量系数基本符合毒品性─量系数的基本规则。若以250克作为MDMA、MDA“数量大”的标准，它们的毒品性─量系数则分别为8.75x103、12.5x103。这样它们与特殊情况下可卡因、杜冷丁的毒品性─量系数就比较相当了。如果以500克作为MDMA、MDA“数量大”的标准，则它们的毒品性─量系数则分别为17x103、25x103，那么就与20x103─50x103的常态系数基本吻合了。

　　第二，符合法定刑配置的均衡性的要求。我们提出将MDMA、MDA排除在苯丙胺类毒品之外，其目的不是对MDMA、MDA是一种毒品的否定，而是为了追求MDMA、MDA的法定刑配置的均衡。法定刑配置决不是立法者恣意为之的事情，它必须受到某种均衡性的控制。追求法定刑配置的均衡，实际上是为了确立和证实一种关于罪行关系的公正理念。［12］在毒品犯罪中，法定刑配置的均衡性原则要求毒害性相似的毒品，在相似的条件下，法定刑标准应该相似。通过对《解释》的分析，我们发现杜冷丁与MDMA、MDA的法定刑标准应该相似。因为它们之间存在以下相似之处：（1）MDMA、MDA与杜冷丁的毒害性相似。1gMDMA=35g大麻，1gMDA=50g大麻，1g杜冷丁=50g大麻。（2）MDMA、MDA与杜冷丁的犯罪形势相似。近年来我国涉及杜冷丁及摇头丸（主要成份为MDMA、MDA）的毒品犯罪日益严重，需要从严打击。所以，我们认为，在确定毒品数量时不应将MDMA、MDA纳入苯丙胺类毒品中，与苯丙胺同样对待；应将它们从苯丙胺类毒品中分离出来，另行设定“数量标准”。否则在MDMA、MDA的毒品犯罪中，100─250g就能达到“数量大”的标准，配置“十五年有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑；而涉杜冷丁的毒品犯罪中，100─250g只属于“数量较大”，配置的法定刑为“七年以上有期徒刑，并处罚金”。这样就会导致法定刑配置的失衡，从而破坏法定配置的均衡性原则。

　　第三，符合国际公约的规定和国际社会公认的毒品分类规定。我国1985年6月12日加入的《1971年精神药物公约》将精神药物分为三大类（1）苯丙胺类中枢兴奋剂；（2）镇静催眠药；（3）致幻剂类，其中包括MDMA、MDA。显然该《公约》在对毒品进行分类时明确地将MDMA，MDA排除在苯丙胺类毒品之外。我国已经加入的国际公约应当是我国的法律渊源，它应当具有法律效力。遵循这一原则，在刑法中将MDMA、MDA排除在苯丙胺类毒品之外，是正确的、有法律根据的。而且，世界卫生组织做出的、已经得到世界公认的致依赖性药物的分类方法，也将MDMA、MDA排除在苯丙胺类之外。该分类将致依赖性药物分为八大类，第二类为苯丙胺类，包括苯丙胺（安非他明）、甲基苯丙胺（甲基安非他明）、利他林等。第六类为致幻剂类，包括MDMA、MDA、LSD等。［13］

　　第四，符合“报应限制功利”刑罚正当根据的要求。刑罚的根据亦即证明刑罚的正当性的理由，在刑罚理论中存在着报应论、功利论、一体化论三种刑罚理论。报应论主张刑罚的正当根据仅在于刑罚本身。它立足于分配正义而对刑罚的正当性做出解释。功利论立足于社会需要而解释刑罚的正当根据，它主张作为刑罚之正当目的只能是预防犯罪的发生。一体化论认为，刑罚的根据应该是报应与功利的结合。在当代一体化论已经成为刑罚根据论的主流。［14］正当的刑罚根据是报应限制功利，因为超出报应所允许的限度不利于个人的刑罚是对个人不公正的刑罚，而不公正的刑罚即使符合刑罚的目的要求，也是不正当的刑罚［15］。目前，制造、运输、贩卖MDMA、MDA的犯罪十分猖厥，的确需要严厉打击，但是从毒品依赖性、毒品对人体的危害等方面来说MDMA、MDA与苯丙胺、利他林等苯丙胺类毒品相差都很悬殊，如果为了严厉打击MDMA、MDA犯罪而将它们纳入苯丙胺类毒品之列，确定其“毒品数量标准”就违背了报应限制功利之要求。相反，将MDMA、MDA排除在苯丙胺类毒品之外，参照与它们情况类似的杜冷丁确定“毒品数量标准”，从而确定其法定刑就避免了为了实现功利而否定报应的结果，也就符合了报应限制功利的刑罚正当根据的要求。

　　综上，MDMA、MDA在刑法中的应然归宿不是将其纳入苯丙胺类毒品之中，而是将它们从苯丙胺类毒品中分离出来，纳入《解释》第1条第9项规定的“其他毒品”之列，从而参照情况类似毒品（如杜冷丁）确定“毒品数量标准”进而确定其相应的法定刑。但是，从尊重客观规律的角度出发，我们认为最好以“500克以上”作为MDMA、MDA“数量大”的标准。解决这个问题之后，摇头丸案件的管辖及量刑问题都迎刃而解。

　　参考文献：

　　［①］ 参见汪敏、任志中：《毒品犯罪中毒品数量的认定》，载《华东司法评论》（第5辑），法律出版社2003年出版。

　　［②］ 许某第二次贩卖、运输摇头丸为700粒，其重量为144.68克；第一次贩卖、运输摇头丸为200粒，按毒品市场中发现的摇头丸一般重量为每粒0.2克计算，可折合为约40克。所以许某贩卖、运输毒品MDMA的总重量应为180多克。

　　［③］ 李兵：《〈关于实现毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》（第2卷），法律出版社2001年版，第472页。因为这种观点目前处于通说地位，所以在下文将它称为“通说观点”。

　　［④］ 通过我们了解到的信息，至少江苏省、云南省在司法实践中，都把MDMA，MDA归于苯丙胺类毒品。迄今为止，我们还尚未看到否定MDMA，MDA属于苯丙胺类毒品的刑事起诉书或裁判文书。

　　［⑤］ 参见张辛陶主编：《毒品犯罪的认定与案例分析》，人民法院出版社2000年版，第263、274、275页。上述换算标准都是以美国刑事判决委员会的毒品换算为根据。

　　［⑥］ 参见前引，第299-303页。

　　［⑦］ 参见李兵：《〈关于实现毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》（第2卷），法律出版社2001年版，第476页。

　　［⑧］ 参见杨鸿著：《毒品犯罪研究》，广东人民出版社2002年版，第19页。

　　［⑨］毒品性─量系数乃笔者首创。毒品的毒害性及其数量是衡量毒品犯罪之社会危害性最重要的两个要素。在一般情况下，法定刑相同时各毒品的毒害性与相应的法律规定的标准数量之乘积大致相当。笔者将毒品的毒害性与其法定的标准数量之乘积称为毒品性─量系数。例如，苯丙胺的毒害性为1g苯丙胺=200g大麻，其“数量大”之法定标准为100g。那么，在此情况下其毒品性─量系数为20x103。

　　［⑩］ 参见张辛陶主编：《毒品犯罪的认定与案例分析》，人民法院出版社2000年版，第257、261页。

　　［11］ 参见李兵：《〈关于实现毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》（第2卷），法律出版社2001年版，第472页。

　　［12］ 周光权著：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第50页。

　　［13］参见张辛陶主编：《毒品犯罪的认定与案例分析》，人民法院出版社2000年版，第290页。

　　［14］参见邱兴隆著：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第1-8页。

　　［15］同上，第326页。