摘要：公安机关及大部分学界、社会人士对“毒驾”入罪持积极支持态度。但是，纵观我国道路交通行政法，治理“毒驾”并非无法可依：未造成重大交通事故的“毒驾”行为，可进行行政处罚，并吊销其驾照。造成严重后果且在事故中负主要责任的，以交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。关于“毒驾”禁令，浙江等地较早做出，后公安部跟进，全国加强治理，部分地方性法规和规章中也有规定。应当理性分析“毒驾”入罪论，反思其风险刑法立场，入罪有悖刑法的谦抑性，且不符合罪刑法定原则，要审慎看待所谓“民意期待”。“毒驾”入罪与否的争议本质上是法益保护和人权保障权衡的问题。

　　关键词：毒驾；犯罪化；非犯罪化；谦抑性

目 次

　　一、“毒驾”入罪问题的提出

　　二、我国“毒驾”禁令之嬗变

　　三、对“毒驾”入罪论的理性思考

　　四、结语：法益保护和人权保障的权衡

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　　一、“毒驾”入罪问题的提出

　　目前，对“毒驾”入罪的讨论，俨然是近期刑事立法的热点。据《2015年中国禁毒报告》透露，国家禁毒办正积极推动全国人大常委会法工委等部门研究“毒驾入罪”问题。“毒驾”入罪也称为“毒驾”犯罪化或“毒驾”入刑，实际就是对符合法定条件的“毒驾”行为进行定罪并予以刑事处罚的简称，即将不是犯罪的“毒驾”行为在刑法上予以规定，使其成为刑事制裁的对象。

　　2014年11月，全国人大常委会对外公布《刑法修正案（九）》的草案，向全社会征求意见。从该《草案》可看出，立法者仅将超载、超速、违反危险品运输管理的行为囊括其中，并不包括“毒驾”行为。但是，现实中推动“毒驾”入罪似乎已成为共识，公安部正与全国人大常委会、高法、高检展开研究和调研，以推动“毒驾”入罪。[1]同时，在全国人大常委会分组讨论中，“毒驾”入罪成为热门话题。[2]在这样一种背景下，更需冷静和理性，有必要对各种观点进行分析和研究。

　　公安部以及部分全国两会代表委员对“毒驾”入罪持积极地支持态度，在入罪理由上大体有三个方面：

　　第一，吸毒后驾驶机动车行为的客观危险性和主观恶性和已经入罪的“醉驾”等行为具有相当性；

　　第二，现交通肇事罪因为属于结果犯[3]，起不到威慑作用，同时放过许多未产生严重后果的毒驾行为；

　　第三，在《刑法修正案（八）》时期存在的“毒驾”认定等客观现实问题在技术上已经得到解决，在定罪量刑上已不存在技术性阻碍。[4]

　　2012年全国“两会”前夕，就有全国政协委员施杰提出《建议将服用国家管制的精神药品或者麻醉药品驾驶机动车的行为纳入危险驾驶罪范畴》的提案，他指出：“当前最大的问题在于，执法部门对毒驾肇事的后果只能根据其伤亡程度以交通肇事罪进行量刑；而对未造成伤亡的毒驾行为，则只能视为违法行为进行行政处罚。”并建议将吸毒后在道路上驾驶机动车的行为作为“危险驾驶罪”的一种情形，纳入刑法的规制范围，以刑罚的方式对其进行惩治。使这种与“醉驾”危险相当的危害行为，得到与其社会危害性相适应的惩罚，以有效遏制其迅速发展的态势。作为“醉驾入罪”的主要推动者，他也列举醉驾入罪后的数据来论证“毒驾入罪”的可能效应。“可见，通过刑罚手段严厉打击酒后驾驶机动车行为的举措，切实发挥了法律的教育惩戒作用，公民的守法意识明显增强，治理成效已初步显现。”[5]

　　2012年6月26日，针对吸毒驾驶日趋严重问题，时任国务委员、公安部部长的孟建柱向全国人大常委会建议增设“毒驾罪”。公安部禁毒局相关负责人表示，全国公安机关将会同相关部门集中开展旅游客运专项整治，以“零容忍”态度全面排查包括驾驶人吸食毒品在内的各类安全隐患，并就“毒驾”入罪进行调研。该负责人表示：“毒驾”入罪暂无时间表，有关部门会按照调研情况尽快解决这个问题。有报道说，“毒驾”比正常驾车的反应时间慢21%；吸毒后人往往会出现幻象，驾驶能力严重削弱，为恶性交通事故的发生埋下隐患。[6]就在公安部禁毒局表态第二天，云南玉溪“毒驾”肇事第一案公开宣判。法院认定，被告人周某某构成以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑。[7]

　　公安部的观点也得到法律界、法学界的不少支持和认同。例如，有法律从业者认为，“毒驾入罪”具有刑法理论基础和民意基础。“毒驾”入罪与醉驾入罪、飙车入罪一样，其理论来源于“风险刑法”，有必要实行法律保护的早期化和抽象化。与醉驾、飙车入罪相比，“毒驾”客观危害更大，所以理应入罪。“毒驾”入罪目前可能遇到的最大难点就是在“毒驾”行为本身的认定标准和操作方法上。不过，这一问题并不是特别困难，各国都有经验可借鉴。[8]

　　也有学者认为，“毒驾”入罪具有以下合理性：第一，“毒驾”频繁发生，行政处罚措施不足以约束，有必要以刑法震慑“毒驾”者；第二，“毒驾”行为存在着反伦理性，吸食毒品会导致驾驶者的辨识能力和控制能力急剧降低，显著的增大驾驶的风险，产生刑法否定评价的可能。第三，“毒驾”危害更甚于醉驾，存在相当程度的法益侵害性。“毒驾”入罪体现了刑法保障民生的立场，满足民众对刑法的期待，具有积极的正面意义。不管是从公民权利的保护，还是从法律自身的完整性出发，对“毒驾”应当作出类似于醉驾的等值评价；第四，“毒驾”入罪有立法先例，“毒驾”在世界多个国家被规定为犯罪行为。[9]有研究表明，境外立法对毒驾一般采取三种认定方式：一是，认定毒品使驾驶员无法安全驾驶；二是，认定毒品干扰驾驶员安全驾驶的能力；三是，对吸毒驾驶持“零容忍”态度，即一旦在人体检出毒品或其代谢物就认定为犯罪。[10]

　　有些国家和地区对“毒驾”采取零容忍的政策。例如，我国台湾地区刑法典185-3条规定，服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑，拘役或科或并科十五万元以下罚金。我国香港2011年通过的《道路交通安全条例》规定，司机即使没有任何受毒品影响的症状，只要血液或尿液含有指明毒品，不论浓度，即属犯罪，可处罚款２.5万港元及监禁３年，还可被停牌，首次定罪停牌不少于２年，再次定罪停牌不少于５年。６种被指明的毒品为海洛因、氯胺酮、甲基安非他明（冰毒）、大麻、可卡因及摇头丸。在任何指明毒品影响下驾驶达到没有能力妥当控制汽车的程度即属“毒驾罪行”。如果驾驶者被再次定罪，停牌期不少于10年，法庭还可根据案情向驾驶者发出终身停牌令。[11]澳门刑法第二十一条规定，如行为人因不法生产、贩卖、制造麻醉药品及精神药物犯罪而被判刑，经考虑该事实的严重性，以及该事实在行为人公民品德方面所反映出的情况后，法院可科处禁止驾驶机动车辆、航空器或船只2年至5年的附加刑。[12]日本规定驾驶员被发现是吸毒人员扣35分，以及5年以下的监禁或者是100万日元以下的罚款，驾驶员还将被吊销3年以上10年以下驾驶证。[13]从境外的部分立法实践可以看出，“毒驾”已被通过刑法典或者附属行政刑法的方式犯罪化，在立法实践上有可供参考的立法例存在。

　　但笔者认为决不能在未全面衡量立法各因素的情况下将国外立法实践当做我国修订法律特别是刑法的入罪理由，不能忽视不同国家和地区存在着不同的社会状况和法治司法现实。2014年6月26日，我曾接受报纸采访[14]，并受网易“理中客”栏目邀约发表文章，我认为，我国禁毒领域的立法长期以来存在“部门立法”的特征，存在重刑主义的土壤，一旦强调要打击什么，就以将其犯罪化为根本政策指向。立法者要警惕动辄以入罪和刑罚方法进行社会管理的惯常思维。刑法是法律的最后一道防线不能轻易用之，刑罚不能过于广泛的介入社会生活。否则，造成非常危险的现象，也难以达到打击遏制犯罪的目的。毒驾和醉驾不同，行为更复杂，如吸食不同毒品引起的状态不同，吸毒成瘾的程度也不同等，很难像测酒精含量那样精确判断。因此，目前还是以行政法而非刑法来控制、治理为宜。[15]客观的说，上述观点在法学界属于少数派，但真理未必掌握在多数人的手里。

　　从声势浩大的“毒驾”入罪论中，可以看出国民对自身和社会安全的期待。这也反映了在后技术革命时期，因社会经济水平和国民物资生活水平的繁荣和提升，国民对高复杂化、技术化的社会所感到的不安、维护自身权利意识的增强以及随之而来产生的对国家安全保障的需求。为了对抗社会风险和保护自身的生命、财产，便产生了将刑法的法益保护范围扩大化的愿望。正是在这样一种以体感治安降低为背景的刑事立法中，不断推动法益保护的早期化和法益概念的稀薄化[16]。在笔者看来，其本质上是立法者和部分学者对犯罪化民意的迎合。国民的这种需求，的确获得了一些学者的认同和回应，如认为社会生活的科学化与高度技术化，存在刑法介入的必然性。由于社会无国界化和价值观的多元化，原有的刑法之外的手段进行社会控制已经脆弱化。[17]这在立法实践上的典型反映之一就是创设危险犯，特别是抽象的危险犯、预备犯独立成罪、降低入罪门槛或者加重法定刑罚等。近年来通过的《刑法修正案（八）》将飙车、醉驾行为犯罪化为危险驾驶罪[18]，将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯等[19]，这些立法实践无疑契合风险刑法理论的主张，给风险刑法理论提供了一个广阔的从理论到实践的平台。

　　通过以上分析，“毒驾”入罪问题，并不是一个孤立的社会问题或者立法问题，其背后反映的是社会或者一些国家机关对作为社会控制手段之一刑法的价值和功能定位的取向，即在刑法内部是坚守刑法的谦抑精神还是将刑法作为应对社会风险的首要手段。刑事立法目标是秩序的维持，还是自由的保障。立法观念是以人为本，还是社会保护与个人权利保障并重。

　　二、我国“毒驾”禁令之嬗变

　　纵观我国道路交通行政法，交警部门在处理“毒驾”时并非无法可依。对于未造成重大交通事故的“毒驾”行为，可依据《治安管理处罚法》《禁毒法》对驾驶者吸毒行为作出行政处罚，并依据《机动车驾驶证申领和使用规定》对其驾照予以吊销处分。对于造成严重后果且在事故中负主要责任的，一般根据《刑法》以交通肇事罪，或据情节以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

　　虽然我国早在2004年5月1日起实施的《道路交通安全法》中就有针对机动车驾驶者吸毒后驾驶的禁止性规范，但在其法律责任一章，并未规定“毒驾”行为应承担的后果。[20]同日实施的《道路交通安全法实施条例》对此做了细化。2004年5月1日实施的《机动车驾驶证申领和使用规定》第十二条第二款明确规定：“吸食、注射毒品、长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”，不得申请机动车驾驶证。后《规定》经2007年4月1日、2010年4月1日两次修改，但该条款未予修改。在2012年9月12日第三次修订（2013年1月1日施行）时，该条款改为：“三年内有吸食、注射毒品行为或者解除强制隔离戒毒措施未满三年，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的”不得申请机动车驾驶证。[21]2009年4月1日起实施的《道路交通安全违法行为处理程序规定》对驾驶人检测作了具体规定。[22]

　　“毒驾”引起国家和社会广泛关注，禁令频频出台，还是2010年以来近五年的事。

　　（一）浙江较早做出规定

　　2010年4月28日，全国人大常委会全体会议审议国务院关于加强道路交通安全管理工作情况的报告。受国务院委托，时任国务委员兼公安部部长的孟建柱报告了贯彻实施《道路交通安全法》、加强道路交通安全管理工作的有关情况。孟建柱建议：“在刑法中增设危险驾驶机动车罪，提高交通肇事罪的法定最高刑”。[23]对孟建柱的建议，我当时曾撰文予以点评。[24]

　　点为例门2010年5月26日，杭州发生一起吸毒者连撞17人的重大交通事故。[25]上述两个事件直接促成浙江警方出台相关禁令。

　　2010年6月24日下午,浙江省公安厅召开打击合成毒品犯罪工作发布会,警方披露，鉴于吸食合成毒品成瘾人员驾驶车辆对公共安全造成威胁，拟出台对吸毒成瘾人员实行禁驾的规定，对吸食合成毒品成瘾人员，在戒毒期间（未达到三年戒断标准），不得从事危及公共安全的工作岗位（例如驾驶航空器、火车、客运船舶、出租车、公交车、校车等，也不得从事高空作业、爆破作业等）。吸食、注射毒品、长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒毒的，或吸毒引发精神疾病人员，不得申领机动车驾驶证，已经申领的，主管部门应予以注销。今后查获的吸食合成毒品人员，要同时对其是否具备机动车驾驶资格或其他涉及公共安全的重要岗位予以评估,并向相关管理执法部门提出建议。对此禁令，我曾受邀在浙江卫视发表点评（一些观点后撰文发表）。[26]

　　2011年年末，浙江省人大常委会表决通过新修订的《浙江省禁毒条例》（2012年1月1日起施行）。该《条例》在全国率先推出了“毒驾”的相关限制性规定：因吸毒被行政处罚或者被强制隔离戒毒、被责令社区戒毒的人员，在行政处罚执行完毕或者解除戒毒后一年内申领、审验机动车驾驶证的，应当提供吸毒检测报告。该《条例》的通过，可以看作是地方立法者补强吊销成瘾者驾驶证合法性的一种努力。

　　（二）公安部出台禁令

　　2012年7月31日，公安部下发《公安部关于加强吸毒人员驾驶机动车管理的通知》，明确规定组织开展全面排查，对吸毒人员信息和驾驶人员信息进行比较，掌握正在依法执行社区戒毒、强制隔离戒毒和社区康复措施的人员属于吸毒成瘾未戒除人员驾驶人员情况，集中办理驾驶证注销活动。严格驾驶证申领核查程序，公安机关交通管理部门受理驾驶证申领业务时，发现属于吸毒成瘾未戒除人员的，不予受理。严格业务核查程序，公安机关交通管理部门在办理驾驶证补换证、提交身体条件证明等业务，或者处理交通违法、交通事故时，发现属于吸毒成瘾未戒除人员的，车辆管理所要按规定注销驾驶证。校车司机，明确规定有吸毒记录的，注销其校车驾驶资格。大中型客货车和出租车驾驶人有吸毒行为记录的，要通报道路运输管理机构和运输企业，建议对其加强监管或调整工作岗位。

　　如前所述，2013年1月1日修订实施的《机动车驾驶证申领和使用规定》将《公安部关于加强吸毒人员驾驶机动车管理的通知》以部门规章的形式固定下来。除了前文所引其第十二条第二款的规定，其第六十七条还规定，机动车驾驶人被查获有吸食、注射毒品后驾驶机动车行为，正在执行社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复措施，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的，车辆管理所应当注销其机动车驾驶证。其第七十二条第六款规定，校车驾驶人应当身心健康，无传染性疾病，无癫痫病、精神病等可能危及行车安全的疾病病史，无酗酒、吸毒行为记录。其第七十三条第三款规定，机动车驾驶人申请取得校车驾驶资格，应当向县级或者设区的市级公安机关交通管理部门提出申请，填写申请表，并提交户籍所在地县级公安机关出具的无犯罪、吸毒行为记录证明在内的证明、凭证。第七十七条第六款规定，校车驾驶人有传染性疾病，癫痫病、精神病等可能危及行车安全的疾病，有酗酒、吸毒行为记录的，公安机关交通管理部门应当注销其校车驾驶资格，通知机动车驾驶人换领机动车驾驶证，并通报教育行政部门和学校。

　　2012年3月28日实施的国务院《校车安全管理条例》第二十三条规定，校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。取得校车驾驶资格应当符合身心健康，无传染性疾病，无癫痫、精神病等可能危及行车安全的疾病病史，无酗酒、吸毒行为记录等条件。

　　（三）全国公安机关加强对“毒驾”的治理

　　国务院、公安部出台上述行政法规、规章、规范性文件后，各地公安机关针对“毒驾”进行了专项治理。

　　据《2013年中国禁毒报告》，已经实现吸毒人员动态管控系统与机动车驾驶人信息库的资源共享，禁毒部门联合交管部门开展“毒驾”治理工作，加强交通民警对吸毒行为判别、检测等方面的专业培训，建立吸毒驾驶人员的核查协作机制和联合执法机制，依法核查吸毒驾驶人信息64万余人次，依法注销10445名吸毒成瘾未戒除人员机动车驾驶证，拒绝4006名吸毒人员申领驾驶证。

　　据《浙江省2013年禁毒报告》，2008年至2012年年底，全省累计发生因吸食合成毒品而发生的交通肇事案110多起。截至2013年6月，浙江省已经吊销吸毒人员驾驶证3800多本。从2011年起至2012年年底，杭州市禁毒、交警部门一方面对强制隔离戒毒人员持有的机动车驾驶证进行注销；另一方面对正在接受社区戒毒人员的机动车驾驶证，以签订社区戒毒协议的形式，进行集中保管，并要求社区戒毒人员在驾驶证集中保管期间，不得驾驶机动车辆。杭州警方会同交通运输、安监等部门，对重点行业驾驶员进行排查，共注销驾驶证近200份，集中保管驾驶证180余份。对因涉毒不适合驾驶营运或工程车辆的，建议调整工作岗位。对因吸毒成瘾未戒除需要注销驾驶证的，建议有关部门取消其营运资格。同时建立“毒驾”日常检查工作机制。 2013年3月将按规定对符合系统注销条件（吸毒成瘾未戒除）的419名驾驶人注销驾驶证并公告作废。[27]

　　自2012年开始，山东公安禁毒部门会同交通管理部门积极适应新交规实施，迅速开展吸毒驾驶人员排查清理专项行动，排查出一批持有和申请驾驶证的吸毒成瘾未戒除人员，初步建立信息联网、人员核查、毒驾查处机制。各市车管所已与禁毒部门实现信息共享，一旦发现毒瘾未戒除的司机开车，将立即注销其驾驶证。此类人员若戒毒成功，还可向车管部门提出申请，经检测确认后可重新申领驾驶证。[28]

　　为落实对吸毒人员的动态管控和减少毒驾带来的危险，自2012年9月至2013年6月，上海警方已经依法注销3684名吸毒人员的驾驶证。[29]上海市浦东新区人民法院对申城首例“毒驾”案作出一审判决，驾驶员薛某犯以危险方法危害公共安全罪被判处有期徒刑两年。[30]

　　广东省公安局确定广东省持驾驶证的吸毒人员有7.2万名，已注销了1.8万人的驾驶证，对正在执行社区戒毒、强制隔离戒毒和社区康复的人员一律不予办理驾驶证申领、核查业务。建立吸毒人员信息与驾驶人员信息数据核查比对工作机制，对新增的吸毒人员驾驶证件符合注销条件的，一律予以注销。[31]

　　据《2014年中国禁毒报告》，禁毒部门积极配合交管部门开展吸毒肇事肇祸整治工作，优化吸毒人员数据库与机动车驾驶人员数据库的对接。截至2013年12月底，全国禁毒部门配合交管部门依法注销2.4万名吸毒驾驶人的机动车驾驶证，拒绝吸毒人员申领机动车驾驶证3382人，拒绝申请校车驾驶资格30人。

　　《2015年中国禁毒报告》指出，2014年国家禁毒委广泛宣传“毒驾”的社会危害，指导各地公安禁毒部门与交警部门通过路面筛查及时发现“毒驾”行为，加强吸毒人员驾驶证的申领管理，有效防范“毒驾”恶性交通事故的发生。“百城禁毒会战”中，全国公安机关在机动车内共查获吸毒人员2697名，依法注销3167名吸毒驾驶人的机动车驾驶证，拒绝申领382名。

　　（四）地方性法规和规章中的禁止规定

　　经笔者检索，我国截至2015年5月1日，现行的地方性法规、规章中，有《江苏省禁毒条例》《浙江省禁毒条例》《昆明市道路交通安全条例》《安徽省实施<道路交通安全法>办法》《重庆市禁毒条例》《江苏省道路运输条例》《云南省电动自行车管理规定》《苏州市道路交通安全条例》《洛阳市道路交通安全条例》《广西壮族自治区禁毒条例》等规定了对于吸毒者注销其驾驶资格，对于正在申请驾驶证的吸毒者，不予受理，还有一些处罚性的规定，具体详见下表：

表1 现行地方性法规和规章中关于“毒驾”的禁令

禁令名称	实施日期	制定主体	禁令的内容
江苏省禁毒条例	2013年1月1日	江苏省人大常委会	第四十一条：禁止吸食、注射毒品后驾驶机动车，禁止有吸毒行为记录人员驾驶校车。吸食、注射毒品、长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的人员，不得申领机动车驾驶证。正在执行社区戒毒、强制隔离戒毒或者社区康复的人员已取得的机动车驾驶证应当依法注销。因吸毒被行政处罚或者被责令社区戒毒、强制隔离戒毒、责令社区康复的人员，在行政处罚执行完毕或者解除戒毒措施后三年内申领机动车驾驶证的，应当提供吸毒检测报告。公安机关应当加强对有吸毒行为记录驾驶人的管理，发现大中型客货车、公共汽车和出租车驾驶人有吸毒行为记录的，应当通报道路运输管理机构和有关企业，建议对其加强监管或者调离工作岗位。
浙江省禁毒条例	2012年1月1日	浙江省人大常委会	第四十三条：吸毒成瘾人员被强制隔离戒毒或者被责令社区戒毒的，在戒毒期间不得申领机动车驾驶证；身体条件不适合驾驶机动车的，其已经取得的机动车驾驶证应当依法注销。因吸毒被行政处罚或者被强制隔离戒毒、被责令社区戒毒的人员，在行政处罚执行完毕或者解除戒毒后一年内申领、审验机动车驾驶证的，应当提供吸毒检测报告。
昆明市道路交通安全条例	2012年7月1日	昆明市人大常委会	第六十七条：动车驾驶人有下列情形之一的，吊销机动车驾驶证：（一）吸食、注射毒品或者服用依赖性精神药品成瘾未戒除的。
安徽省实施《道路交通安全法》办法	2013年1月1日	安徽省人大常委会	第九条：国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织，应当做好本单位人员的交通安全教育和车辆管理工作，建立健全内部交通安全责任制，履行道路交通安全防范义务，发现本单位机动车驾驶人吸食、注射毒品的，应当向公安机关交通管理部门报告。
重庆市禁毒条例	2013年3月1日	重庆市人大常委会	第四十八条：吸毒成瘾人员在被责令社区戒毒或者被强制隔离戒毒期间，不得从事机动车、船舶、航空器、城市轨道交通运输工具驾驶等对公共安全负有重大责任的活动。用人单位不得安排吸毒成瘾人员在被责令社区戒毒或者被强制隔离戒毒期间从事上述活动。
江苏省道路运输条例	2013年4月1	江苏省人大常委会	第十八条第二款：客运、货运驾驶员因吸毒、醉酒驾驶等违法行为被吊销或者注销机动车驾驶证的，公安机关交通管理部门应当及时告知道路运输管理机构，道路运输管理机构应当撤销其从业资格。
云南省电动自行车管理规定	2013年4月1日	云南省政府	第十二条：驾驶电动自行车上道路行驶，不得醉酒驾驶或者吸毒后驾驶。第十九条，下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处200元以上500元以下罚款;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(五)醉酒驾驶或者吸毒后驾驶电动自行车的。
苏州市道路交通安全条例	2013年5月1日	苏州市人大常委会	第二十三条第三款：道路运输经营单位发现驾驶人有吸食、注射毒品或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的，不得安排其从事机动车驾驶，并向公安机关交通管理部门报告。第二十七条：在道路上驾驶机动车，应当遵守下列规定：……（十一）吸食、注射毒品或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的，不得驾驶机动车……。第四十五条：吸食、注射毒品，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，并处以一千元以上二千元以下罚款。
洛阳市道路交通安全条例	2014年3月1日	洛阳市人大常委会	第二十八条：吸食、注射毒品或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的，不得驾驶机动车。
广西壮族自治区禁毒条例	2014年8月1日	广西壮族自治区人大常委会	第五十五条：吸毒成瘾未戒除人员不得驾驶机动车、船舶、轨道交通工具等,相关证照由主管部门依法注销。用人单位不得安排在执行社区戒毒、社区康复、强制隔离戒毒期间的吸毒人员从事上述活动。吸毒后驾驶机动车、船舶、轨道交通工具的,依照国家法律、法规对相关责任人进行处理。

　　对吸毒成瘾未戒除者或有吸毒史的人是否应当一概剥夺其驾驶机动车权利，似应接受合法性、合宪性的审查。

　　首先，相关立法是否能够达到减少或者消除“毒驾”的目的。“毒驾”和“酒驾”不同。饮酒行为不属法律禁止行为，行政法和刑法不予规制，多数驾驶者可能因为忌惮“酒驾”后被剥夺驾驶资格而取消“酒驾”行为。而“毒驾”行为以有吸毒行为或吸毒成瘾为前提。吸毒行为或吸毒成瘾作为《禁毒法》《行政处罚法》规制对象，属于违法行为。吸毒成瘾行为具有不可控制性，吸毒者不可能因畏惧“毒驾”所应承担的法律责任而不去吸毒，也不会因为警方不给予或者注销其驾驶证而不去驾驶机动车。对于具有驾驶能力的人来说，不给予驾驶证或者注销其驾驶证并不必然的带来其永远不驾驶机动车的结果。所以，通过剥夺驾驶机动车资格并不能达到震慑“毒驾”的目的，也并不能完全治理住“毒驾”。

　　其次，立法应针对行为而非某一特殊人群。“毒驾”立法应针对“毒驾”行为，但注销吸毒成瘾未戒断者的驾驶证和不予受理吸毒成瘾者驾驶证申请，是一种预防性措施。立法将“毒驾”和“成瘾未戒断者”关联起来，创设出针对某一类人群的限制，不甚科学且有双罚（既处罚手段行为，又处罚结果行为）之嫌。“一刀切”式的限制不符合必要性原则和最小侵害原则。

　　三、对“毒驾”入罪论的理性思考

　　（一）对入罪论风险刑法立场的反思

　　风险刑法是应对风险社会的一种刑法理念及在该理念指导下的刑法观念，是通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期且周延的保护法益，进而为实现刑法积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。[32]在风险刑法理念下，刑法的任务从法益保护调整到了维护国民内心的安全感。刑法目的和功能，从消极预防走向了积极预防。在刑法处罚标准上将行为概念扩大化。[33]正是在这样一种观念支配下，世界各国掀起犯罪化浪潮修改刑法以适应所谓“风险社会”。

　　传统刑法强调犯罪的本质是侵害法益，这种侵害一般要求是现实的物质侵害后果。在风险社会语境下，传统刑法中个人化的、物质性的、静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型，侵害后果往往很难被估测和认定，超越了人类的认识能力。同时，风险刑法强调集体责任，传统刑法个人责任无法满足。[34]所以，当国家在面对“毒驾”问题时，就有了打破传统刑事法治理论，借助“风险刑法”的话语平台，具备了入罪的正当理由。“毒驾”属于一种对法益拟制的侵害。“毒驾”行为无论是基于保护法益本身的风险考量，还是基于国民对风险的恐惧从而要求国家采取措施积极应对以平息内心不安，都符合风险刑法理念的要求。

　　但应当指出的是，风险刑法观对传统刑法理论的颠覆也受到了广泛质疑。例如，有学者认为为应对风险社会而呼吁的严格责任问题，只会将行为人当作工具，而没有尊重行为人的人格，国民没有自由可言。[35]还有学者提出，权利是刑法正当性的原点，风险刑法理念无法直接满足刑罚正当性的要求。刑法的谦抑性决定了刑法不应当是风险控制政策的优先选择，控制现代风险首先应当是行政管理和公共管理的职责，在法律体系中，它首先是侵权法规制的范畴，其次是行政管理法规制的范畴，最后才能上升到刑法的层面。[36]更有人提出，风险社会并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将风险社会当作刑法必须做出反应的社会真实背景。[37]

　　由此可以看出，在我国对风险刑法理论本身的合理性存在着分歧，甚至连风险刑法的存在基础——风险刑法事实是否存在本身也受到质疑。我国尚属发展中国家，当前最紧迫的任务是保证公民的基本权利和自由。风险刑法理论所带有的法益保护前置等要求，在我国已经超越国家和社会对刑法的要求。对于危险犯特别是抽象的危险犯，将其纳入到刑法管控，需要受到诸如刑法谦抑、罪刑法定等刑法原则的限制，否则将导致法治的风险。

　　（二）入罪论有悖刑法的谦抑性

　　对于犯罪化问题，日本学者认为“犯罪化，仅有必要性尚不够，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即‘谦抑主义’精神的正当根据”。[38]所谓的刑法的补充性指的是刑法所具有的、作为保护法益的最后手段的特征。刑法的不完全性即为刑法不介入市民生活的各个细节。宽容性则指的是对待生活中的犯罪，缺乏处罚的必要因而就不进行处罚。我国权威学者主张，运用刑法解决社会冲突需要具备两个条件：一是相当程度的社会危害性，二是刑罚的无可避免性。当刑罚无效果、可替代、太昂贵时就不具备这种不可避免性，因而刑法应对保持谦抑。[39]由此可见，刑法谦抑性原则对犯罪化的范围和刑法规制的内容进行了原则性的限定。

　　基于刑法谦抑性，首先，笔者认为“毒驾”的社会危害性较醉驾要严重的多或者具有同质性的观点就值得商榷。“毒驾”行为和已经列入危险驾驶罪的“醉驾”行为不具有同质性。

　　《2014年国民经济和社会发展统计公报》数据显示， 2014年因为交通事故而死亡人数大致为34400人左右，交通肇事主要原因排名依次为酒驾（醉驾）、不符合规定的疲劳驾驶、无证驾驶、道路环境因素、打电话玩手机等。[40]又据《2015年中国禁毒报告》，2014年内共查获毒驾人员2697名。根据2012和2013年的《中国禁毒报告》，因“毒驾”造成的车祸294件。因此看来，“毒驾”在事实上虽然可以被称为危害公共安全的行为，但是从实际的法益侵害结果分析，较之于疲劳驾驶、醉驾、无证驾驶等，“毒驾”还处于事实上可容忍地位，还未达到以普遍的刑法规范予以入罪的程度。

　　首先，社会危害数据统计仅仅只是制定刑事政策的一个必要条件，而非充分条件。当不具备刑罚发动必要性等判断前，片面以案发数量作为是否入罪论证基础是不科学的。只有将刑法的谦抑原则和准备科学的统计数据共同考虑才可能制定出合理可行的刑事政策。

　　其次，入罪论者试图将刑法直接作为社会管控的工具，从而达到社会有效管控的思路，使得刑法从保障法的位置上游离出来。将刑法作为针对“毒驾”的防控手段，没有考虑到“毒驾”最初是一种行政违法行为。只有当行政法等非刑法规范无法发挥作用的条件下，才能考虑发动刑法。如就有学者分析认为“醉驾”入罪后的最开始半个月的数据，得出醉驾大幅减少并不能完全归于将醉驾入罪，而应当归功于查处酒驾的行政执法力度增加。[41]如果醉（酒）驾率的降低是因为公安机关等积极的依法行政，那么对于打击相类似的“毒驾”，公安机关积极的行政理所应当是首选之策。而正如前文所述，实践中“毒驾”的治理正是主要依靠公安机关来执法。我国社会控制体制属于以行政权力为主导。行政机关在资源拥有上远远高于司法机关，社会治安和秩序的维持首先应依赖行政机关。

　　不仅需要衡量入罪前的社会关系调整，还需要对入罪后的司法实践未雨绸缪。和欧美、我国台湾地区的一元体制完全不同，我国采取行政违法和刑事违法的二元处罚体制。在境外，类似毒驾等大多归入了违警罪[42]等低于轻罪的处罚体系中。因具备健全且高效的认罪协商、刑事和解、简易程序等刑事司法制度，低门槛的入罪条件并未给这些国家司法机关带来负担。而我国，司法资源应当重点应对如抢劫、杀人等具有现实法益侵害性的严重犯罪上，“毒驾”等类似行为入罪会使有限的司法资源疲于应对。科处刑罚意味着公安、检察、法院、监狱等都要付出庞大的人、财、物的资源，如果这一成本高于科处刑罚所要维护的社会利益，那么原则上就不应当科处刑罚。

　　在笔者看来，对于没有造成严重后果的“毒驾”，可以通过吊销驾驶证、拘留、戒毒等行政方式解决和控制，如果严格执法，这些方式不一定就比“入罪”的威慑力小，更没有放纵“毒驾”之嫌。同时，当“毒驾”行为造成危害结果时，以交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪进行归责也符合国民期待。

　　根本上解决“毒驾”问题，有赖于对吸毒的有效管控和戒毒措施的有效实施，不可能将“毒驾”治理完全寄托在对“毒驾”者行为限制和自由剥夺基础之上。“毒驾”入罪只是对“毒驾”的治标和权宜之计。选择以行政法和其他社会规范治理“毒驾”，最能体现法治的精神。

　　（三）入罪论不符合罪刑法定原则

　　罪刑法定原则是刑法铁则，也是刑法法治的核心。一个法治国家不仅应当通过刑法来保护个人，而且在刑法面前也应当保护个人，不仅必须提供适当的方法和手段来预防犯罪，而且必须限制刑罚力的干涉。[43]从人权的立场看，罪刑法定在实体内容上包括明确性原则和适当处罚原则。

　　第一，明确性原则要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。[44]基于此，可以发现：

　　首先，“毒驾”外延具有一定模糊性。对“毒驾”应当区分所涉毒品的种类。阿片类药品（如海洛因、吗啡）在药理学上具有镇痛和镇静等作用，对人的认识及控制能力影响不大。所以对”毒驾”的“毒”不能一概而论的认为所有吸食毒品后驾驶机动车都会造成法益侵害。而且对于法益侵害入罪，至少要达到值得科处刑罚的危险程度。而且，毒品作用于吸毒者具有时间性，在不处于毒品药理影响的期间，驾驶行为并达不到值得科处刑罚的程度。

　　其次，会造成致幻或兴奋作用的新型毒品或合成毒品，如冰毒、摇头丸等，因为立法者不可能穷尽列举所有的合成毒品，存在入罪后“毒驾”认定的模糊性。目前对毒品的界定，主要依赖行政法规（如精神药品、麻醉药品的管制目录），具有较大的变动性。如果“毒驾”入罪对于“毒”的类型没有明确的列举，这一定程度上会损害刑法规范的明确性要求。而对于采取兜底条款的做法也并非立法技术上最佳方式。在当前我国司法工作人员整体素质不高和刑法解释学还不成熟的条件下，“毒驾”行为的毒品界定无论是采用列举还是采用兜底，都可能存在破坏法的安定性，突破罪刑法定主义的危险。

　　再次，“毒驾”的检测程序繁多、技术复杂。和“醉驾”在检测方式、标准上统一化不同，每类毒品都有不同的鉴定方式和检测方法。只有当一定的行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理的时候才能纳入刑法进行保护。[45]否则，“毒驾”入罪目的的实现必将大打折扣，最后无非成了“一场游戏一场梦”，成为国家自导自演、国民自我满足的手段。

　　第二，适当处罚原则（也称刑罚法规适当原则），是指对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理根据,也就是要求禁止罚不当罚的行为。换言之，即使刑罚法规中明确规定了犯罪与刑罚，如果该规定的内容缺乏处罚的必要性及合理的依据，也违反罪刑法定主义。[46]与此原则精神一致的，还有宪法与行政法学的比例原则。[47]

　　“毒驾”并不一定是绝对的反社会性。当机动车驾驶属于一种职业，并成为吸毒者满足其生存的手段时，那么驾驶行为本质上属于宪法规定的劳动权范畴。对于劳动权的剥夺，在立法上需要特别慎重处理，因为基于社会生活共同体的维护，对于基于生存需要的行为，社会应当给予一定的宽容。2009年曾有报道晋陕运煤公路上有万名吸毒司机，在每天长达十几个小时的连续驾驶中，安钠咖一直是司机解决疲劳驾驶的“良方”。[48]因为开长途车透支体力，司机靠吸毒提神已经不是秘密。[49]笔者认为，这种“毒驾”应当与那些追求精神刺激的吸毒飙车区别开来。即使“毒驾”入罪，也不可能与实害犯一样重处罚，而只能施用短期自由刑。然而，短期自由刑所具有的一切弊端将无可避免的带给接受刑罚的“毒驾”者。拥有“吸毒者”和“犯罪者”的双重标签，戒毒者回归社会的愿望必将困难重重。

　　（四）审慎看待所谓“民意期待”

　　第一，这种“民意”的真实性值得怀疑。我们看到的，传递“毒驾”入罪声音的是主流媒体，而其实背后推动力量是公安机关。公安部是国家禁毒委的牵头部门，国家禁毒委办公室设在公安部（和禁毒局合署办公）。

　　第二，这种建立在对吸毒者污名化基础上的“民意”具有偏颇性。在民主原则下，法律永远是统治阶级（强势者）所制定出来首先代表其利益的。不管对于一个社会的（法律）制度如何在言辞上做辩论，如何标榜其为善良的（法律）制度，到最后所呈现出来的结果经常是，固定的某一群人要被牺牲掉。[50]“毒驾”者因为其吸毒身份的特殊性，其吸毒行为的反道德性，在当前的社会现实中，处于逐步被边缘化、类型化、标签化的地位。在一些民众看来，吸毒成瘾者属于“社会公敌”，早已不应再是社会一员。民众对边缘人群“犯罪化”的追求，就和拥护“毒驾”的舆论相契合。民众追求“毒驾”入罪的期待，实质原因并非“毒驾”行为本身，很大程度上是因为“毒驾”者的身份。事实上，对于社会大多数民众而言，吸毒者身份可能代表着较大社会危害性（或者法益侵害性）的可能，并将吸毒者与准犯罪者等同。[51]这类污名化无疑是“毒驾”入罪民意的重要基础，但是却未必科学并且公允。

　　再次，即使存在真正的“民意”。此“民意”也只是推动“毒驾”入罪的必要条件，而非充分条件。因为“在刑事立法上决定某一行为的犯罪化或某一行为的去犯罪化，必须经由刑法学、犯罪学、刑事政策学等专业的考虑，不可跟感觉走，依照特定的偏见或随着传播媒体制造的‘舆论’而作出感性的决定”[52]，“在制定新的刑罚法规时，必须存在这种正当化的立法事实，而不能以新闻媒体的选择性、恣意性报道所引发的大众印象为依据。此时，警察与法院的统计资料应发挥重要作用，但不因将其绝对化”[53]。所以，“与考虑国民朴素的处罚感情相比，应更加合理地实证地讨论法益保护的适合性、必要性与相当性”。[54]

　　四、结语：法益保护和人权保障的权衡

　　“毒驾”入罪与否的争议本质上是一个法益保护和人权保障权衡的问题。自由和秩序都是法的价值，但经常会出现冲突。这就需要基于法的价值位阶原理进行价值衡量。在刑法中，人权保障机能侧重于自由的保护，强调排斥刑罚权，而法益保护机能则符合秩序维持要求。在现实刑法实践中，法益保护和人权保护存在矛盾，因为既然要最大限度的保护法益，必然要求刑法最大程度的渗透到社会生活中，而这必然对公民权利和自由有限制。相反，要最大限度的强调自由和权利，就必然尽可能限制刑法的发动和干涉，二者之间存在着此消彼长的关系。一般而言，自由的价值位阶要高于秩序。正如刑法学界通说所认为的，刑法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护和个人权利的保障并重，并将侧重点放在对个人权利的尊重和保障方面。[55]

　　“毒驾”入罪论者认为，“毒驾”具有和“醉驾 ”相当或更高的法益侵害危险，为了防患于未然，保护重大的生命财产安全，所以需要将“毒驾”纳入刑法规制。这种主张实质上就是认为刑法需要将法益保护作为首要任务，为了充分的保护法益，牺牲或者限制人权是正当的。在刑法史上，随着社会形势的变化，侧重法益还是人权存在交替变化。在当前，则表现为不断推进保安处分泛犯罪化。我国和西方发达国家有不同的社会发展现实，刑法作为国家公权意志的重要组成部分，其本质上和国家权力一样具有强烈的扩张性和干涉性。[56]而且我国的刑罚观念仍然是以工具观念为主。在此观念下，刑法的扩张、过度使用和对人权的忽视仍然广泛存在，刑法仍然被认为是实现国家统治和进行社会治理的重要手段。所以，对待入罪，需要保持足够的警惕。

　　在自由和秩序价值冲突和当下刑事立法实践的背景下，作为立法者，更应坚守住刑法的理性，不可将吸毒者作为社会防卫的工具而以其自由为代价来满足民众“入罪”的需求。“毒驾”入罪远远超出其行为本身所应当承担的责任，同时将吸毒者作为一种满足秩序维护、社会防卫的手段，不符合伦理要求。只会加深社会对吸毒者的歧视与污名。因此，即使“毒驾”入罪能满足民众期待或者具备入罪的民意基础，对“毒驾”也不应动辄入罪。

　　“毒驾”犯罪化或非犯罪化的争论，将是我国法治进行式中的一个难题。笔者建议立法者和法律界同仁，一方面应当慎重的对待那些在法益侵害还无法完全确证的前提下，以拟制的法益侵害为理由将“毒驾”入罪的要求，另一方面需要坚持理性，即既要尊重立法民主，又要保持学者群体和立法部门来自现实又超越现实的人文精神，防止出现“舆论”情绪化后的情绪化“立法”。

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　　* 基金项目：2010年国家社科基金项目“吸毒管制的正当性与吸毒者人权保障法律问题研究”（项目编号：10CFX021）的阶段性成果。

　　致谢：西北政法大学冯典同学在收集资料方面做了较大贡献，谨致谢意。

　　** 作者简介：褚宸舸（1977-），男，山西汾阳人，西北政法大学行政法学院教授，禁毒法律与政策研究所所长，硕士生导师，法学博士，主要研究禁毒法学、宪法学、法理学。

　　[1] 张驰：《打通“毒驾入刑最后一公里”》，《法治周末》2014年12月10日。

　　[2] 陈丽平：《全国人大常委会热议危险驾驶罪 吸食毒品危险驾驶应定罪入刑》，《法制日报》2015年1月9日。

　　[3] 根据最高人民法院2000年《审理交通肇事刑事案件具体应用法律的若干问题解释》规定，吸食毒品后驾驶机动车辆的交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，以交通肇事罪定罪处罚。

　　[4] 过去的一些技术性阻碍主要是：一是，禁毒、交管、治安、刑侦针对涉毒人员的情报信息不能充分共享。二是，毒驾筛查的有效检测手段缺乏且成本高昂。传统的尿检和血检在路边筛查可行性不高，而“唾液”测毒成本较高。

　　[5] 截止2011年12月30日，在8个月内全国共查处醉酒驾驶案件3.8万起，较去年同期下降45.3%，很多一线城市的下降幅度均超过50%。其中，因醉酒驾驶造成的交通事故死亡人数为708人，较去年同期减少25人，下降3.4%。代朗：《全国政协委员拟提案推毒驾入刑 曾推醉驾入刑》，四川新闻网2012年2月29日，http://news.qq.com/a/20120301/000071.htm，访问日期：2015年5月20日。

　　[6] 郭超：《公安部：“毒驾”入刑正加紧调研 有望尽快出台》，《新京报》2012年6月23日。

　　[7] 19岁的周某某系在吸食毒品甲基苯丙胺并喝了酒的情况下，驾车超速行驶酿成两死两伤的惨剧。检方证据显示，被告人事发时“一直踩着油门”，未采取任何减速措施。

　　[8] 杨涛：《“毒驾入刑”合情合法》，http://news.xinhuanet.com/comments/2012-06/25/c_112279509.htm，访问日期：2015年5月20日。

　　[9] 钟燕：《论毒驾应入刑》，《法治论坛》2014年第1期。包涵：《论“毒驾”入刑的正当性诉求——兼议“社会危害性”的判断和取舍》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第5期。

　　[10] 李文君、续磊：《论道路交通安全领域中的吸毒驾驶行为》，《中国人民公安大学学报》2010年第4期。

　　[11] 新华网：《香港通过最新条例严禁“毒驾”》，http://news.xinhuanet.com/gangao/2011-12/14/c_122424519.htm，访问日期：2015年5月20日。

　　[12] [台]朱日侨：《药物滥用现状与监测》，杨士隆、李思贤等：《药物滥用、毒品与防治》（第二版）五南图书出版股份有限公司2013年版，第137页。

　　[13] 胡东武等：《从精神医学、药理学角度对“毒驾入刑”的法理研究》，《广东公安管理干部学院》2012年第4期。

　　[14]《公安部长建议“毒驾”入刑》，《华商报》2012年6月27日。

　　[15] 褚宸舸：《刑法治理毒驾不是好办法》http://zhenhua.163.com/14/0626/07/9VLBL021000465B7.html，访问日期：2015年5月20日。

　　[16] 指将原本无法被传统刑法理念评价为法益的类似“社会的安宁与居民的内心治安感受”等解释为法益，并纳入刑法予以规范。参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第16-18页。

　　[17] 舒洪水：《危险犯研究》，法律出版社2009年版，第4-5页。

　　[18] 在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　[19] 将刑法第一百四十一条第一款修改为：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　[20] 其第二十二条第二款规定，饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。

　　[21] 其第一百零四条规定，饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、患有妨碍安全驾驶的疾病，或者过度疲劳仍继续驾驶的，又无其他机动车驾驶人即时替代驾驶的，公安机关交通管理部门除依法给予处罚外，可以将其驾驶的机动车移至不妨碍交通的地点或者有关部门指定的地点停放。第一百零五条规定，机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。

　　[22] 其第三十四条规定，检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的：（一）由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样；（二）公安机关交通管理部门应当将抽取的血液或者提取的尿样及时送交有检验资格的机构进行检验，并将检验结果书面告知当事人。检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的，应当通知其家属，但无法通知的除外。

　　[23] 参见毛磊、秦佩华：《孟建柱建议增设“危险驾驶机动车罪”》，《人民日报》2010年4月29日。

　　[24] 我认为，从法律规范来看，现有刑法在罪责刑设置方面有不合理之处。近年来，交通肇事社会危害性逐渐加大，法律规定的量刑却较轻。民意和法律之间的差距和矛盾在个案中给司法机关很大压力。从个案法律适用来看，司法机关对案件定性认识不一致，法律适用不统一。对醉酒驾驶肇事后造成重大伤亡的，有的地方定为“交通肇事罪”，有的地方定为“以危险方法危害公共安全罪”，其中前者属于通例，后者属于特例。但是，在学理和实践中，把危险驾驶定性为“以危险方法危害公共安全罪”有争议。定性不同所带来的量刑巨大反差，亟需要设置一个中间档的罪刑来作为缓冲地带。孟建柱立法建议虽然具有社会合理性和立法正当性，但在具体立法之前，还需要深入研究下述问题，作为立法的前提。即，是否必须采用修改刑法的方式回应民意和司法实践的需要，增设新罪是否能够真正起到立法者所希望达到的威慑行为人以及警示社会的效果。刑法作为社会法制的最后防线，不到万不得已不宜动用，修改刑法需要专业论证。首先，如果不修改，通过对现有刑法条文进行解释，能否弥合现有法律和民意的隔阂。能否通过行政法规和规章的严惩性规定起到预防作用。通过改变行政法规和规章，强化执法环节，即使不修改刑法，达到预防和惩治目的也是有可能的。其次，如果要修改刑法，怎样修改还需要精细论证。再次，需要通盘考虑设置新罪的成本和收益。因此，我认为社会关注拥护设立危险驾驶罪的立法建议，固然可以理解，但是刑法的修改需要详细论证，将行为犯罪化更要特别慎重。参见褚宸舸：《增设危险驾驶罪的合理性与正当性》，《法制日报》2010年5月5日。

　　[25]  这是一起吸毒致幻导致车辆失控伤及多人的刑案。犯罪人傅某某开轿车前往滨江区明德路与朋友会面。途中他拿出车内的Ｋ粉吸食。随后感觉头晕但仍继续开车。在明德路由北至南行驶时出现幻觉，撞飞了4个摊位连撞17人（除皮外轻微伤者不计外，7人受伤，其中3人住院治疗，4人留院观察）。新华网：《杭州一男子吸毒后开车撞伤多人被刑拘》，http://news.xinhuanet.com/society/2010-05/27/c_12150416.htm，访问日期：2015年5月20日。

　　[26] 我认为，核发机动车驾驶证在法律上是一种行政许可行为，吊销机动车驾驶证是行政处罚行为。浙江公安机关这一做法是有公安部行政规章作为其依据的。公安部出台此规章后,类似做法在中国其他地方(例如河南)也得到相应执行。这种做法背后实际贯穿的是父爱主义的立法原则。父爱主义就是政府对公民强制的爱。警方规定的目的不仅仅是保护社会公共安全和公共利益,更是保护成瘾者本人。剥夺了成瘾者驾驶的资格实际上也防止了其发生重特大交通事故的可能性,是对成瘾者生命健康权的强制保护。但是，警方的做法在合法性上存在瑕疵。行政行为对驾驶权进行限制乃至剥夺,因为驾驶同时也是一项职业,不得申请或吊销驾驶证,实际是对从事司机职业的毒品者从业资格的剥夺。按照《立法法》的规定,对于公民基本权利的限制要由人大来立法,其他立法主体不得立法。《道路交通安全法》并未就吸毒者驾驶机动车做出处罚的规定。由一个省级公安厅作出处罚规定，在主体和程序上不合适。基于行政法治原则,行政行为要有法律依据。警方现有类似做法要尽快在全国人大立法层面得到弥补完善。而基于基本权利保护原则,在具体操作认定上要注意保障行政相对人(成瘾者)的权利。出于对公民尊严的保障,不主张在申领驾驶证的时候进行强制尿检。而且,吸毒和吸毒成瘾的区别也需要法律上明晰。与此相应,戒除毒瘾后能否恢复申领驾驶证的资格以及如何恢复，同样也需要明确规定。总之,政府在面对各种利益冲突时,既要增进社会福祉,也要将对公民权利的侵害和限制控制在最小限度内,特别是要尊重人的尊严和自由。参见褚宸舸：《立规限制公民权利需谨慎》，《法制日报》2010年6月29日。

　　[27] 杭州市公安局：《杭州市“毒驾”治理工作新闻发布会》，http://www.hzpolice.gov.cn/Html/201303/25/08084182-da50-48ab-a32e-934504ee698f.html，访问日期：2015年5月20日。

　　[28] 孙丽丽：《山东：禁毒工作常态化合成化创新化发展》，《人民公安报》2013年6月18日。

　　[29] 80后青年薛某，有吸毒史，2013年3月30日晚，吸毒后产生幻觉，驾车上路横冲直撞，致使多名行人受伤、多部车辆及设施受损。法院审理后认为，被告人薛某以危险方法危害公共安全，致使4名被害人受伤，其中两人构成轻伤，多辆汽车及设施不同程度的损毁，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。参见李燕：《6.7万：申城吸毒人员年增约10%》，《东方早报》2013年6月4日。

　　[30] 刘建：《上海判决首例“毒驾”案薛某危害公共安全获刑二年》，《法制日报》2013年10月29日。

　　[31] 洪奕宜：《粤7.2万吸毒人持驾照 警方注销其中1.8万张》，《南方日报》2013年6月25日。

　　[32] 孙万怀：《风险刑法的现实风险与控制》，《法律科学》2013年第6期。

　　[33] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》,《中国社会科学》2007年第3期。

　　[34] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》,《中国社会科学》2007年第3期。

　　[35] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第72页。

　　[36] 于志刚：《风险刑法不可行》，《法商研究》2011年第4期。

　　[37] 张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。

　　[38] [日]大谷实：《刑事政策学》（新版），中国人民大学出版社2009年版，第94-95页。

　　[39] 陈兴良：《刑法哲学》（上），中国政法大学出版社2009年版，第8-9页。

　　[40] 国家统计局：《2014年国民经济和社会发展统计公报》，http://news.xinhuanet.com/2015-02/26/c_127520244.htm，访问日期：2015年5月20日。

　　[41] 周详：《“醉驾不必一律入罪”论之思考》，《法商研究》2012年第1期。

　　[42] 在类似国家的刑罚体系中，他们将刑罚分为重罪之刑、轻罪之刑、违警罪之刑；其中违警罪指的是拘留或者科料（类似我国罚款）。参见马克昌：《比较刑法原理》（外国刑法总论）》，武汉大学出版社2002年版，第829页。

　　[43] [德]克劳斯×罗克辛：《德国刑法总论》（第一卷刑法原理的基础构造），王世洲译，法律出版社2005年版，第77页。

　　[44] [意]杜里奥×帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。

　　[45] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第70页。

　　[46] 赵秉志：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第39页。

　　[47] 林山田：《刑法通论（上册）》（增订十版），北京大学出版社2012年版，第50页。

　　[48] 《万名吸毒司机游荡晋陕煤路》，《新文化报》2009年8月19日。

　　[49] 周柏伊：《长途车司机吸毒提神不是秘密》，http://www.sxdaily.com.cn/n/2013/0624/c349-5159781-1.html，访问日期：2015年5月20日。

　　[50] 黄荣坚：《基础刑法学（上）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第27-28页。

　　[51] 有记者经过调查发现，戒毒者即使从戒毒所出来，也并不被周围的社会所认同，虽然他们中的很多人都很想融入社会，做一个普通人，过正常人的生活，但在别人看来，他们的身上有永远洗不去的污点。《媒体调查农村吸毒者生存现状：被贴上坏人标签》，《南方日报》2011年8月29日。

　　[52] 林山田：《刑法通论（上册）》（增订十版），北京大学出版社2012年版，第48页。

　　[53] 陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第11页。

　　[54] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学2009年版，第98-99页。

　　[55] 赵秉志主编：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社2012年版，第15页。

　　[56] 吴宗宪:《中国刑罚改革论（上）》，北京师范大学出版社2011年版，第44-45页。