控制下交付是警察等侦查部门破获毒品案件的一种重要手段，近年来，随着整个国际社会对毒品案件的重视，跨国合作，侦查力度的加强，毒品犯罪的手段变得越来越隐蔽，毒品犯罪嫌疑人藏运毒品的手段多样化，交易方式繁杂多变。原来毒贩主要通过火车、汽车和飞机携带毒品，现在则采取人毒分离的方式藏运毒品。比如将毒品伪装成糖块，藏在鞋后跟里，甚至有的将毒品溶解到毛毯里，到达目的地后再将它分解提炼出来；或者是将大理石掏空，把毒品装进去，经外表加工伪装后运输；甚至不计后果采用人体携带毒品的方式运毒；另外，利用邮政快递、零担货运等方式运送毒品的案件也屡见不鲜。同时，真正的毒枭往往隐居幕后雇佣人员进行搬运。种种新的犯罪手段给侦查工作带来了新的挑战。控制下交付便是针对这种新的犯罪手段而产生的新型侦查手段。

　　

　　控制下交付，是由执法官员参与，意在获取有关毒品犯罪的证据，保障刑事诉讼的行动。一是控制下交付行动的主体是执法官员;二是目的是获取毒品犯罪的证据，保障诉讼;三是避免从事控制下交付的执法官员陷于“毒品犯罪”或“设计犯罪”之嫌[1]。控制下交付能够根据发现的线索，经过培养放大，通过顺藤摸瓜，从而侦破更大的毒品犯罪，掌握更全面的诉讼证据，从而更加全面有效的打击毒品犯罪。但是，这种在实际工作中非常有效的侦查手段，在法律上却能带来诸多的问题。其中之一就是控制下交付完成后，案件的犯罪嫌疑人全部抓获归案之后，如何定罪和量刑的问题。

　　

　　中国刑法及刑事诉讼法对毒品案件控制下交付都没有作出规定，因此，暂且不管侦查手段和过程要面对的法律难题。在侦查终结移送起诉后，也只好按照目前刑法第347条规定，按照走私、贩卖、运输、制造毒品罪从一罪定罪。按照此罪名定罪应该是没有争议，也不会引起太大争议。但是，关于毒品控制下交付的犯罪形态，在学界却引起了不同的看法，有人认为在控制下交付到侦查终结，被控制人应该是犯罪的继续直至犯罪的即遂。也有人认为，在这种情况下，被控制人到被控制时犯罪就应该处于停止了，之所以没有停止，是因为侦查机关的安排，所以，被控制人被定为犯罪即遂是一种不公平，这种情况只能定为犯罪的未遂。笔者认为，按照当前的刑法理论和逻辑分析，第二种观点更为准确。下面提出理由。

　　

　　

　　毒品的控制下交付，如果被控制人在控制前已经完成了几次毒品犯罪，则按照犯罪即遂处理，本文不再讨论。本文所需要讨论的仅仅是，某种正在进行的毒品犯罪，在它的发展过程中被侦查机关发现，并进行了控制，并且当事人并不知道自己被控制的形态。这种犯罪在侦查终结后，对被控制人如何定罪量刑的问题。

　　

　　从以上情况来看，犯罪嫌疑人在案件侦查终结后，必须定位犯罪未遂而不能定位犯罪即遂，而且犯罪的停止形态，必须停止在犯罪嫌疑人被侦查机关进行控制的那一刻。如果将其控制后的形态视为犯罪的继续直至即遂，必然会出现巨大的逻辑漏洞。如果将犯罪嫌疑人控制后的行为认为是犯罪的继续，导致出犯罪即遂的结果，它就必然与侦查机关的控制行为产生必然的因果联系。

　　

　　根据刑法的不作为犯罪理论，侦查机关作为执法机关，及时制止犯罪，预防公民犯罪是其法律义务。有学者认为，刑法上的不作为，就是“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”[2]。《中国人民警察法》第二章第6条第1款规定人民警察职责第1条就是，“预防、制止、侦查违法犯罪活动”。而如果将控制后的行为视为犯罪的话，则这种犯罪的原因，是由于侦查机关没有及时制止犯罪嫌疑人的行为，导致了犯罪结果的发生，并且加重了犯罪嫌疑人的刑罚。也就是说，正是因为侦查机关的先前不作为，才导致了这种结果的发生。因此，如果将控制之后被控制人的行为视为犯罪继续，导致了犯罪即遂的结果，那么，侦查机关同样要承担不作为犯罪的结果。它们互为因果关系，密不可分。这就会发生一个巨大的逻辑漏洞，控制下交付将完全失去了合法的依据，失去了其存在的法理基础。

　　

　　而实际上，所有犯罪之后的刑罚，都是为了对犯罪行为所损害的法益的修补，而控制下交付，其犯罪结果的发生是在侦查人员的控制下进行的，根本不会发生损害法益的后果，因此，将控制后的行为视为犯罪既遂，从逻辑上来说，是对控制下交付这种侦查手段的一种全盘否定。破坏了控制下交付存在的合理依据。因此，将控制下交付人定位犯罪既遂不能成立。

　　

　　

　　侦查一旦开始，意味着案件进入司法阶段。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条的规定，“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争……”，第89条规定，“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。”

　　

　　刑法目前并没有对控制下交付的程序作出规定，但基本程序还是：在发现某具体犯罪后，掌握了一定的犯罪证据，将案件向上级汇报，以取得进行控制的法律依据。否则，没有掌握具体的犯罪依据，是不能随意对公民开展全面监视的，没有上级侦查机关的核准，则案件风险大小的评估，能否进行控制下交付，都失去了监管。如果控制下交付随意开展，必然是不合法的权力滥用。因此，我认为开展控制下交付的条件应该至少应该有两个：一是掌握个案犯罪的具体证据，二是经过有权机关的批准。否则，控制下交付应是绝对无效违法的。而根据刑事诉讼法的规定和以上两个条件，我们可以对控制下交付被控制人和侦查人员的行为的合法性作出分析。首先，被控制人的行为是否是犯罪的继续？如果不是，则是犯罪的中止还是停止形态？侦查人员的行为的合法性何在？

　　

　　可以看出，在形式上，侦查人员的侦查工作在控制前就已经展开，但侦查的对象是个案。通过立案，对个案的侦查掌握了足够的证据，按照刑事诉讼法的规定，已经可以对个案的对象进行逮捕。但就在这个时候，侦查人员觉得在该案件后隐藏着更大的案件，在此时不应该进行逮捕，而是应该将出于控制之下继续进行其行为，并且将决定向有权机关汇报，有权机关进行权衡，认为不及时逮捕，有利于挖掘更大的犯罪团伙。从而违反了刑事诉讼法的规定，让被控制人的行为继续。从这一点来考察，无论侦查人员，还是被控制人员所进行的活动，都是违法的。然而，控制下交付侦查手段之所与在全球得到广泛运用，是因为它有合法性基础，前面已经分析过，控制下交付只要不出现失控及侦查人员的故意犯罪，它是不会对任何法益产生危害的，相反，它保护到了更大的法益。这就要考察其国际法渊源了。中国是最早签署和批准《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《88公约》）的国家之一。1989年9月，全国人大常委会通过了“关于批准《88公约》的决定”。多年来，中国通过多渠道积极拓展禁毒国际合作的广度和深度，先后与泰国、缅甸、老挝、越南四国签署了双边的《禁毒合作谅解备忘录》，与俄罗斯、墨西哥、印度、巴基斯坦、哥伦比亚、塔吉克斯坦、秘鲁等国家签署了《禁毒国际合作协议》，与东盟国家共同签署了《东盟和中国禁毒行动计划》，与俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰等国家签署了海关合作互助协定，已初步形成东亚次区域禁毒合作谅解备忘录（简称MOU六国）、“6+2”机制下的中亚次区域和“东盟+中国”框架下的禁毒合作机制，为有效实施区域内国际一级的控制下交付奠定了基础 [3]。

　　

　　以上法律及条约，为控制下交付奠定了法律基础，控制下交付不但在实质上没有违法性质，形式上也没有违法。同理，作为控制下交付的被控制人，其行为是否也可以认为是侦查行为的附随行为呢？作为一个侦查行为的整体，缺少了被控制人的行为继续，侦查的任务是不可能完成的，而且，被控制人在被控制后所实施的行为，也不再具有犯罪行为原本具有的社会危害性。在这种情况下，最后案件终结，被控制人在侦查过程中所实施的行为被视为犯罪行为的继续，实在是一种不公平。也损害了控制下交付合法的法理基础。

　　

　　

　　在现实中，也应该尽可能的将被控制人被控制后的行为视为犯罪未遂，因为这更有利于被控制下交付的进行。在控制交付中，情况瞬息万变，现在的毒品犯罪往往是有组织犯罪，其势力很大，对组织成员控制也很严，同时他们的反侦查能力也特别强，在控制过程中，很容易被其发现。如果在在控制后的行为继续认为犯罪即遂的话，本来毒品犯罪的量刑就非常重。在发现后，被控制人肯定会选择反抗而不是和警方合作，而如果认为犯罪未遂，从而减轻量刑，被控制人觉得自己的犯罪证据已经被侦查人员掌握的情况下，往往可能更多的选择合作。这样显而易见会给侦查工作带来便利。

　　

　　以上的分析显示，控制下交付这种手段不仅在其实施过程中需要法律规制，最后的起诉审判中，更要对被控制这一事实作出具体的规定，因为，这不仅关系到侦查行为的合法性，还关系到被控制人的人权和对控制下交付这一侦查手段本来的目的。