【摘要】毒品犯罪的法律适用问题，在司法实践中常常发生争议。本文以毒品概念的界定为切入点，对毒品犯罪认定中的罪名适用、毒品纯度、以假毒品犯罪等问题进行了探讨，以期指导司法实践。

    【关键词】毒品  毒品犯罪  法律适用

    毒品乃万恶之源。毒品带来的社会危害日趋严重，不仅诱发大量刑事犯罪和社会治安问题，影响社会稳定，更严重的是影响社会主义物质文明、政治文明和精神文明的协调发展。本文着眼于毒品犯罪司法实践，从对毒品概念的理解出发，对毒品犯罪法律适用中的有关问题进行初步探讨。

    一、关于毒品的界定

    （一）毒品的含义及特征

    我国刑法第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该法条定义指明了我国毒品的主要种类及毒品的特征。司法实践中对毒品的概念及范围存在模糊认识。笔者认为，对毒品概念的理解，应把握毒品具有成瘾性、毒害性、违法性三个特征。

　　成瘾性是毒品的本质特征。成瘾性在医学上也称为“药物依赖性”或“药瘾”，是指由于反复使用某种药物而产生的身体或心理依赖，或二者兼而有之的状态，有的还产生耐药性。毒品能给子吸毒者产生精神清爽感、欣快感及疲劳感的解除等中枢神经兴奋性效果，这是依赖性形成的最重要因素。同时，吸毒者吸毒后数小时出现全身乏力、精神压抑、疲倦感等吸毒后效果，这种后效果是吸毒者再次吸毒的消极性动机和形成依赖性的重要因素。随着主动与被动使用毒品的欲望增强，吸毒者的吸毒频率增加，最初少量可以产生的兴奋效果，随着吸毒次数的增加，必须不断地增加吸毒量才能达到，由此陷入持续使用毒品的恶性循环之中，就形成了对毒品的依赖性。成瘾性是导致毒品滥用的主要原因。

　　毒害性是毒品的后果特征。毒害性与成瘾性相联系，成瘾性导致吸毒者滥用毒品，之后出现体内慢性中毒，产生各种不适症，体力衰弱，智力减退，神经、大脑、呼吸、消化道、心血管受到明显的损害，甚至出现精神错乱、中毒死亡。毒品的心理毒性源于药物的心理依赖性，它是指毒品进入肌体后作用于大脑的精神系统，使人产生一种特殊的精神效应，并使吸毒者出现渴求使用药品的强烈欲望，驱使其不顾一切地寻求和使用该药物。这种心理依赖性的危害很难消除，而且会令它的使用者难以自制，以致失去理智而违法犯罪。

　　违法性是毒品的法律特征。毒品是受国家管制的特殊药品，包括麻醉药品和精神药品。两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品；当违反国家有关药品管理法律法规的规定，被用于非医疗、科研等非法用途时，即属毒品。毒品的违法性还表现在，它是法律规范明文禁止滥用的药品。有关法律法规对能成为毒品的药品的范围、种类作了明确规定，超出法规规定的范围，即使具有成瘾性、毒害性，也不能成为刑法意义上的毒品。

　　（二）对新型毒品的理解

　　这里所称的新型毒品不是一个法律概念，而是司法实践中人们对近年来在娱乐场所滥用的含有甲基苯丙胺、苯丙胺类兴奋剂（如摇头九）、氯胺酮（“K”粉）等毒品的俗称。在日本，苯丙胺和甲基苯丙胺统称为觉醒剂。吸食觉醒剂不但造成严重的社会问题，而且导致的死亡和精神疾病也造成严重的医学问题。苯丙胺类兴奋剂的依赖性表现为身体依赖性和精神依赖性，一般认为苯丙胺更容易产生精神依赖性。长期吸食甲基苯丙胺的吸毒者停止吸食后，会出现困倦感、疲劳感、忧郁状态和嗜睡等症状，故不少学者认为甲基苯丙胺也存在身体依赖性的特点，并将上述症状称为“停毒综合症”。但有的学者提出不同的观点，认为这些症状即使单次使用后也可能出现，且再次吸食也不能完全消除，与大麻等毒品引起的典型身体依赖性特征有明显的差异。大麻等毒品的身体依赖性的产生可以增强精神依赖性，而甲基苯丙胺并不具有类似的现象，以高度的精神依赖性为特征。因此，有的学者推测甲基苯丙胺的身体依赖性并不明显或典型，表现出来的症状主要是吸毒后过度兴奋的缘故使得疲劳表面化。此外，苯丙胺也存在急性和慢性中毒。急性中毒往往以自杀或者吸毒过量所致神经系统的刺激症状为特征。慢性中毒比急性中毒更为常见，通常以重度的精神异常症状为特征，而且具有明显的暴行、伤害和杀人犯罪倾向，从而产生重大的社会问题和医学问题。苯丙胺类兴奋剂导致滥用的原因在于能对中枢神经系统产生兴奋、欣快作用，只是因吸食的方法不同而使这种中枢兴奋、欣快作用的产生存在差异。有人认为，摇头丸等苯丙胺类毒品不具有明显的成瘾性和毒害性。笔者认为，这种认识是不正确的。与鸦片、海洛因等传统型毒品不同，传统型毒品往往是在“药瘾”发作时得不到毒品吸入情况下发生难以自制的后果，而苯丙胺类毒品却是在吸食之后的高度兴奋状态下出现难以自制的情况。

　　（三）毒品的范围的界定

　　如前所述，毒品的范围包括国家规定管制的麻醉药品和精神药品。我国适用的药品管理规范有两类，一类是国内现行的药品管理规范，如《药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等等；另一类是我国加入的有关国际公约。根据国务院发布的《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》，卫生部于1996年修订的《麻醉药品品种目录》规定了118种麻醉药品及其盐和制剂，《精神药品品种目录》规定了119种精神药品及其盐和制剂。同时，国家对两类药品的管制种类也会发生变化。如国家药品监督管理局于2001年5月发布了《关于氯胺酮管理问题的通知》，明确规定氯胺酮原料药按第二类精神药品管理。因此，认定毒品的范围应严格限于《麻醉药品品种目录》中列举的麻醉药品和《精神药品品种目录》中列举的精神药品以及国家有权部门新发布列入管制的麻醉药品和精神药品。
　　
    二、关于毒品犯罪的定性问题

    （一）关于选择性罪名的适用

　　关于毒品犯罪，最高人民法院于1997年12月下发的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，对“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节，确定了12个罪名，其中有4个选择性罪名。对这些选择性罪名的毒品犯罪，在不同情形下如何确定罪名，直接关系到是否准确适用刑法条款定罪的问题。

　　刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。有学者认为，根据刑法的有关规定，选择犯主要表现三种：一种是行为方式影响罪名；二是行为对象影响罪名；三是混合选择罪名。刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是以行为方式影响罪名的选择犯。从犯罪构成理论上讲，行为人只要选择走私、贩卖、运输、制造其中任何一种行为方式，就符合犯罪的行为要件，同时具备行为对象（毒品）就构成该罪的选择犯。有学者认为“选择犯的罪名是可供选择的，但每个可以选择的罪名之间，没有独立意义。”对此，不能一概而论。选择性犯罪的罪名取决于行为人的犯罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪。一种情况是，如果行为人只实施了一个选择行为，该行为就有独立意义成立一个罪名。一个人构成走私毒品罪与他人构成贩卖毒品罪，虽然适用同一法条，但各有其独立意义。另一种情况是，如果行为人在同一犯罪过程中实施了一个法条中两个或两个以上的选择行为，那么每个可选择的行为就没有独立成罪名的意义。如某犯罪嫌疑人为走私而购买了毒品，在非法出境时被查获，其行为构成走私、贩卖毒品罪，可见，其未能走私出境，走私毒品属于未遂，但其为贩卖而实施的买毒品行为已经完成，贩卖毒品属于既遂。那么应认定其走私、贩卖毒品既遂。

　　根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》以及有关规定，对行为人同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文确定的顺序表述，如对同一宗毒品，既制造又走私的，不应以“制造、走私毒品罪”定罪，而应确定为“走私、制造毒品罪”，但不实行并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚。

　（二）关于毒品的纯度问题

　　最高人民法院于1994年在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中规定，“海洛因含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量”。但是，现行《刑法》规定，对于“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。在司法实践中，侦查机关一般只提供缴获的物质中含有某种毒品成份的定性鉴定结论，而不进行定量分析。笔者认为，尽管行为人所持有的毒品数量大小直接反映其行为社会危害性的大小，不以纯度折算，可以从重从严打击毒品犯罪，但是，现在绝大多数毒品都存在掺假，且据报道掺假量占的比例在5－99％不等，大多掺假量在50％以上，相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大而仍处以相同刑罚，则易导致量刑的不协调，不符合罪责刑相适应的原则。因此，在现行法律规定情况下，司法实践中一般对查获的可疑毒品仅进行定性分析，而不必进行定量分析。但在两种情况下应当对毒品进行纯度鉴定：一是，对于查获的毒品有证据证明可能大量掺假，且可能判处死刑立即执行的案件，必须对查获的毒品进行纯度鉴定。如果确实大量掺假，则适用死刑立即执行应当特别慎重。二是，对于成份极其复杂的新型“摇头丸”类毒品，由于其含有不同类型的苯丙胺（如甲基苯丙胺与苯丙胺类）或其他毒品，而法律对不同种毒品规定了不同的量刑标准，因此对查获含有多种成份的“摇头丸”类毒品，也应进行含量鉴定，以准确量刑。

    （三）关于非法持有毒品问题

　　多数学者认为，毒品犯罪行为的形式，多数情况下为作为，但并不排除不作为的情况。有学者认为，毒品犯罪几乎都是积极的作为，但确实仍有消极不作为犯罪行为的存在，毒品犯罪的不作为形式在于非法持有毒品犯罪中，但不是所有持有型毒品犯罪均为不作为。对于多数持有型犯罪而言，行为人非法获取并持有毒品本身是在积极实施刑法所禁止的行为，因而可以认为是一种作为。但对“非法藏有祖辈留存下的鸦片等行为，就很难称之为积极的作为”。还有学者认为“持有”既不是作为，也不是不作为，而是一种状态，是毒品犯罪行为的一种方式。所谓“持有”指有意识的取得、收受或控制物品的状态。它是持有人一种特殊形式的身体的“静”，这种行为形式可以区别于作为与不作为。在持有型毒品犯罪行为的实施过程中，行为人取得毒品，称之为举动，持有人又只能以消极的不举动实现持有。这种由取得毒品的举动和持有毒品的不举动状态所融合的行为整体就是持有毒品犯罪中的“持有”。非法持有毒品达到刑法第348条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。

　　（四）“以贩养吸”行为及代购行为的定性

　　吸毒者对毒品的依赖常令其将寻觅毒品作为惟一目标，吸毒者为获得毒品不择手段，以贩养吸是最常见的行为。但我国现行法律只规定对吸毒者实行强制戒毒的行政措施，而没有设立“吸毒罪”。对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的行为人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。

　　有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。

　　（五）以假毒品进行犯罪的定性

　　司法实践中还遇到以假毒品进行犯罪的情形。所谓假毒品，就是该物质中完全不含毒品成份。行为人误把假毒品当作毒品予以贩卖的，如果正在进行毒品交易时被人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；其在毒品中掺杂使假后予以贩卖的，只要没有丧失致人成瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处。事实上，绝大多数行为人故意以假毒品实施以骗取钱财为目的的行为，不应以制造毒品罪认定。如果行为人以非法占有为目的，故意实施制造假毒品而声称毒品进行贩卖，则应定诈骗罪。

　　（六）盗窃、抢劫毒品的定性

　　盗窃毒品应以盗窃罪定罪。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计算数额，根据情节轻重量刑。根据刑法第264条的规定，盗窃罪以数额较大或者多次盗窃为定罪条件，以数额大小和情节的严重程度作为决定量刑档次的依据。因此，对盗窃罪的量刑必须考虑盗窃数额和情节。对于盗窃对象是非法财物的，计算盗窃数额较为复杂，有的甚至无法计算数额。毒品是非法财物，没有合法的市场交易价格。但是，盗窃毒品的数量大小也是认定情节的一个重要参考。考虑到“情节轻重”的弹性较大，具体认定起来较为困难，实践中掌握的标准也不尽一致，最高人民法院在2000年《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》中规定了一个参考标准，即“认定盗窃毒品犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格”。应当说明的是，盗窃毒品等违禁品的，并不是以数额大小，而是以情节轻重作为定罪量刑的依据，因此，盗窃毒品的种类、数量、数额，应当是判断盗窃情节轻重的一个主要依据，盗窃毒品的犯罪数额只是判断盗窃毒品行为是否构成犯罪、情节是否严重的参考，其本身并不是量刑依据。

　　抢劫毒品的，应当以抢劫罪定罪。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，依法实行数罪并罚。

　　（七）关于毒品案件中的“引诱犯罪”问题

　　运用特情侦破案件是打击毒品犯罪的有效手段。在美国，通常将警察设下某种圈套，引人进行犯罪活动，从而取得证据，称为所谓“警察圈套”。在我国，习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”，可分为犯意引诱和数量引诱。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑或促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。此外，还存在“间接特情引诱”，是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意的其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。

　　在美国司法制度中，对“警察圈套”案件的定性，以“本来意思”的原则来处理。如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人贩毒，扮成吸毒犯的警察向他购买毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人“不清白”，是贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，是提供了一种“机会”。反之，如果警察的做法是“创造性的”，那么就属于警察圈套。我国司法实践中存在不同的做法，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。

　　最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中，将“贩卖毒品”解释为是指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。据此，司法实践中对1．为贩卖而非法购买毒品的行为，2．非法出售毒品的行为，3．购买毒品或者以其他方法获得毒品后再非法出售的行为，均按刑法第347条规定以贩卖毒品罪的既遂论处。根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的扩张解释以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特情或公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既、未遂问题的重要区别。但如果出面与犯罪嫌疑人进行所谓“毒品交易”，充当毒品“卖方”的实际上是公安特情或公安机关，犯罪嫌疑人从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的。这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形，应当以贩卖毒品罪未遂论处。

　　对此，应当区别情况作不同认定：1．行为人有贩毒意图，携有毒品正在寻找买主，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处。2．行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪，可以非法持有毒品罪论处。3．行为人原无涉毒犯罪的行为，纯粹因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，表面上看其似有贩毒故意，也有贩毒行为，但实质上，这是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，同侦查活动以查明和打击犯罪为宗旨相背离。因此，对行为人的行为，不宜认定为犯罪。4．行为人曾有贩卖毒品行为，当公安特情向其“购买”毒品时，行为人因特情引诱产生贩毒故意临时购进毒品贩卖。如果行为人原有的贩毒行为未被追究的，应仅就原先行为认定贩卖毒品罪。5．行为人曾有贩卖毒品行为，当公安特情向其“购买”毒品时，行为人还拥有毒品，如果其贩毒故意不是特情引诱产生的，应认定构成贩卖毒品罪。

　　应当注意的是，对具有“犯意引诱”或“数量引诱”情况下的被告人，都应当从轻处罚；在“数量引诱”情形下，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。此外，对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和相关司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件，无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱时，在考虑是否对被告人判处死刑时，要留有余地。被告人受特情间接引诱而实施毒品犯罪的，也应参照处理。
　　 
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