麻醉药品和精神药品具有双重属性，涉案行为既可能适用走私、贩卖、运输、制造毒品罪等毒品犯罪罪名，也有可能适用妨害药品管理罪等药品犯罪罪名，还有与之相关的非法经营罪罪名。实践中，依法准确适用不同的罪名需要厘清这些罪名间的相互关系。

 

　　麻醉药品和精神药品具有双重属性，一方面，其为治病救人的药品，但另一方面，当其没有发挥医疗作用，且被滥用具有不可控的成瘾性时，就等同于毒品。这种特殊性使得涉麻醉药品和精神药品案件涉及的罪名较其他犯罪更为复杂，涉案行为既可能适用走私、贩卖、运输、制造毒品罪等毒品犯罪罪名，也有可能适用妨害药品管理罪等药品犯罪罪名，还有与之相关的非法经营罪罪名。最高人民法院 2023 年发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（《昆明会议纪要》）对涉麻醉药品和精神药品案件的法律适用问题作了较为系统的规定，但实践中对前述罪名的理解和适用仍然存在一些争议，依法准确适用不同的罪名需要厘清这些罪名间的相互关系。

 

 

　　根据我国刑法第三百五十七条第一款和《中华人民共和国禁毒法》第二条第一款的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。禁毒法第二条第二款又明确规定：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。” 这充分说明了麻醉药品和精神药品的特殊性，除了极少没有医疗等合法用途的麻醉药品和精神药品之外，大多数麻醉药品和精神药品既可以被用于治疗疾病等合法用途，也可以被用于滥用等非法用途。麻醉药品和精神药品的双重属性使得涉麻醉药品和精神药品案件的罪名关系变得复杂，其中准确判断涉案行为是否构成毒品犯罪至关重要。

 

　　第一，看行为人的主观上是否明知是走私、贩卖、运输的物品是毒品。只有明知是毒品而走私、贩卖、运输或者实施其他行为的，才能按照毒品犯罪名予以认定。如果行为人对毒品缺乏明知，也就没有针对毒品实施相应犯罪行为的故意，因而就无法认定为毒品犯罪。实践中，对于行为人虽然明知为毒品而走私、运输、贩卖等行为，仍然属于如实的危害，行为人并不知其属于毒品而实施走私、贩卖、运输等行为的，仍然属于欠缺毒品犯罪的明知，不能按照毒品犯罪予以认定。特别是按照大多数社会公众的认知，“是药三分毒”，即便是在治疗疾病服用的情形，人们通常也都能够认识到其服用过的物品会对身体造成毒副作用等危害，但这不等同于毒品犯罪中对毒品危害性的明知，因而不能直接认定为其具有对毒品的明知。

 

　　第二，考察行为人主观上是出于医疗的还是非法目的。当行为人主观上是出于医疗目的时，其发挥的是麻醉药品和精神药品作为药品的作用，因而不能认定为毒品犯罪。只有当行为人将麻醉药品和精神药品用于非法目的时，其所触犯的才是毒品的犯罪，才能认定为毒品犯罪。对此，《昆明会议纪要》已经针对其罪名选择和罪数适用问题做了明确规定。例如，明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子而向其提供毒品的，此时其属于将或者发明人使用而走私、贩卖的，此时其属于将麻醉药品和精神药品用于非法用途，应当认定为毒品犯罪。

 

　　第三，限制解释麻醉药品和精神药品的合法用途范围。一方面，禁毒法第二条第二款明确将麻醉药品和精神药品的合法用途限于 “医疗、教学、科研” 三种情形，而未作其他兜底性的规定，因而从法条的文义上可知，麻醉药品和精神药品的合法用途应当仅限于医疗、教学和科研这三种情形，只要不是将麻醉药品和精神药品用于依法进行的医疗、教学、科研用途，都应当认定为非法用途。另一方面，基于麻醉药品和精神药品的特殊性，其有别于其他物品，如果对其合法用途作出扩大化解释，将会导致麻醉药品和精神药品的滥用，从而产生危害社会和人民身心健康的后果。因此，出于严格依法管理和防止药物滥用的目的，作出这一限制解释也具有目的上的正当性。

 

 

　　《昆明会议纪要》规定：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、不以毒品罪论处的麻醉药品、精神药品具有医疗等合法用途的；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。” 对于该行为能否适用非法经营罪，《昆明会议纪要》没有作出明确规定。同时，《昆明会议纪要》还就涉药品管理罪的适用作了规定。

 

　　作为《中华人民共和国药品管理法》（十一）新设的一个罪名，妨害药品管理罪主要是刑法为对接新修完法的修改而在药品管理刑法的衔接性规定，实现了刑法与药品管理法的衔接。按照药品管理法第十二条之一的规定，构成妨害药品管理罪以 “足以严重危害人体健康” 为前提，因而本罪属于具体危险犯。正是为了严格贯彻落实从旧兼从轻的刑法的规定，《昆明会议纪要》从以下几个方面对适用妨害药品管理罪做出了限制性要求：一是对目的的要求，必须是出于治疗疾病等相关目的；二是违法性要求，要求违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，而生产、进口或者销售麻醉药品和精神药品；三是实质性要求，即在进口境外麻醉药品和精神药品时，不仅要求在形式上违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，而且要求其在境内也没有合法市。

 

　　不过，《昆明会议纪要》并未就未经许可经营麻醉药品和精神药品的疑问作出明确的规定，由此带来能否适用非法经营罪作出明确规定，由此带来的疑问就是，对于未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为究竟能否适用非法经营罪？分析两点的逻辑关系可以发现，未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为能够适用非法经营罪。虽然《昆明会议纪要》并未明确指出应当适用的罪名，但是从非法经营罪的构成特征来看，未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为是能够构成非法经营罪的。

 

　　第一，就“违反国家规定”的前置法要求而言，《麻醉药品和精神药品管理条例》清楚地表明，麻醉药品和精神药品是不可以生产、经营、使用、储存、运输，但前提非要具备法定条件。例如，该条例第二十二条明确规定国家对麻醉药品和精神药品实行定点经营制度，同时明确了从事经营活动应具备的条件。因此，要从事麻醉药品和精神药品的生产、经营活动，必须符合国家规定的条件，如果违反国家规定而生产、经营则属于非法经营。

 

　　第二，就犯罪客体而言，药品犯罪和非法经营罪一样，都属于我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的罪名，其客体一致，都是社会主义市场经济秩序。同时，麻醉药品和精神药品的合法经营活动是受法律法规所保护的，因此，对于未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为，是一种扰乱市场秩序的行为。

 

　　第三，就行为方式而言，未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为，同其他非法经营行为一样，都表现为在市场流通环节中的生产、经营、销售等一系列行为。因此，未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为，完全符合非法经营罪的构成要件，具备适用非法经营罪的空间。

 

 

　　在明确了未经许可经营麻醉药品和精神药品行为可以适用非法经营罪罪名的前提下，还需要对非法经营罪和妨害药品管理罪这两个罪名的选择适用予以明确。由于刑法第一百四十二条之一第二款明确规定，实施妨害药品管理罪同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，只要明确了非法经营罪与妨害药品管理罪之间存在竞合关系，两个罪名的选择适用就不存在太大的困难。考察两个罪名的关系可以发现，二者之间存在着竞合关系。

 

　　第一，就犯罪性质而言，二者都是规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的法定犯，非法经营罪以 “违反国家规定” 为前提，妨害药品管理罪以 “违反药品管理法规” 为前提。由于包括麻醉药品和精神药品在内的药品经营批准确是可以合法经营的，这就决定了妨害药品管理罪中的 “违反药品管理法规” 属于非法经营罪中 “违反国家规定” 的具体表现。

 

　　第二，就行为方式而言，妨害药品管理罪共 4 种行为方式，分别是生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品、进口为未取得药品相关批准证明文件生产的药品或者明知是上述药品而销售的行为；药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的行为；编造生产、检验记录的行为。除了第三和第四种行为外，另外两种行为从实质上而言也属于经营行为，其中第一种属于生产、销售行为，第二种属于销售行为，这两种行为均完全能够被评价为非法经营罪中的经营行为。

 

　　因此，对于妨害药品管理罪的行为，在涉麻醉药品和精神药品案件中具体表现为未经许可经营麻醉药品和精神药品的行为，在触犯非法经营罪管理罪的同时，也完全可能触犯非法经营罪。在同时构成妨害药品管理罪和非法经营罪时，应当按照刑法第一百四十二条之一的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。