被告人何某，男，1992年出生，原系某单位医务人员。2018年1月至2019年6月间，何某明知某类树皮含有国家管制的精神药品成分，为谋取非法利益，通过网络购买某类树皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后三次贩卖给袁某某、傅某某、汪某吸食，非法获利人民币1800元。2019年9月23日，何某被公安机关抓获，在其住处查获某类树皮粉末，净重256.55克。归案后，何某检举揭发他人犯罪并查证属实。

 

 

　　何某通过网络从国外购买某类树皮，再将树皮磨成粉末熬制成“死藤水”，进行贩卖的行为是否构成犯罪？

 

 

　　本例是我在学习最高检第37批指导案例时看到的。看案例的时候有3个点让我想仔细琢磨一下，1.什么是“死藤水”，它有哪种成份值得作为毒品来对待，哪种树的树皮中有这个东西；2.将树皮磨成粉末算不算制造毒品，将粉末熬成溶液算不算制造毒品？3.在没有查扣到“死藤水”实物的情况下，如何认定“死藤水”的成份和数量？

 

　　（一）什么是““死藤水””？

 

　　根据网上资料显示，“死藤水”是一种具有致幻作用的深棕色饮料，主要在亚马逊流域的土著部落中被用于宗教、治疗和灵性仪式，使用的人相信它能让人与神灵或祖先沟通，故又称为“灵魂之藤”或“死者之藤”。

 

　　“死藤水”由卡皮木的树皮和“死藤水”灌木两种植物混合熬制而成，其中“死藤水”灌木含有强效的致幻物质二甲基色胺（简称DMT），这是一种精神活性成分，这种物质如果单独服用会被人体肠道内的单胺氧化酶迅速分解，从而达不到致幻的效果。而卡皮木的树皮中含有β—咔啉类生物碱，这些物质是单胺氧化酶抑制剂（ MAOIs），它可防止二甲基色胺（DMT）在进入血液前被分解，从而使二甲基色胺能够突破血脑屏障，直达人脑，引发意识改变。当这两种植物一起熬煮时，卡皮木中的抑制剂“保护”了“死藤水”灌木中的二甲基色胺，使其能够通过口服产生长达数小时的强烈视觉和意识改变体验。

 

　　太专业了，我学了好久。说通俗一点就是，制造“死藤水”需要两种东西，一种树皮和一种植物（新鲜的时候是植物，如果用干的就用它的树皮，本案就是用的就是它的树皮），其中植物中有致幻成分，能达到毒品的效果。但是，这种植物里的致幻成分如果单独煮水喝，会被人体中的一种酶分解掉，起不到致幻的效果。这时候如果把树皮加入进来，问题就解决了，因为树皮中有一种碱，这种碱能够阻止酶分解致幻成分。树皮和植物一个掩护，一个进攻，冲入人体的血脑，让人出现幻觉，意识迷离，效果就像吸毒。

 

　　在熬制“死藤水”的过程中，“死藤水”灌木可以被其他含有二甲基色胺的植物代替，但是卡皮木的树皮则无可替代，必须要有。从案例后面的分析来看，本案中何某买的树皮应该是“死藤水”灌木的树皮。因为案例中说，何某通过反复的熬煮，目的是将树皮中的二甲基色胺从树皮粉末中溶解并浓缩，最终形成人可以口服的液体，何某要的是二甲基色胺，而卡皮木中没有这种成分。也许何某一并买了卡皮木的树皮，不然光有二甲基色胺也不行，单喝这个会被肠道内的酶分解掉。不过这也说不好，何某作为医务人员，可能有别的办法，加了别的东西，具体是啥案例不好明说。

 

　　（二）何某将树皮榨成粉末的行为不构成制造毒品罪，但是何某将树皮粉末熬制成水溶液“死藤水”则构成制造毒品罪

 

　　尽管“死藤水”在亚马逊传统仪式中具有文化意义，但因为其中含有二甲基色胺（DMT），它在许多国家被列为管制物质。我国于2014年1月1日起将二甲基色胺（DMT）列为第一类精神药品，与 LSD（麦角二乙胺）、MDMA（摇头丸）等致幻剂同属最高管制级别，管制强度等同于海洛因、吗啡等传统毒品，由此可见国家是严禁的。

 

　　那何某从国外网购“死藤水”灌木和卡皮木的树皮的行为是走私毒品吗？这样想就有点夸张了，“死藤水”灌木和卡皮木属于原生态天然植物，目前并未列入我国管制，也不是毒品原植物，不能仅因其含有国家管制的麻醉药品或精神药品成分而直接认定为毒品。故何某从国外网购树皮的行为不构成走私毒品罪。

 

　　那何某将所购的树皮磨成粉末算不算制造毒品呢？同理，“死藤水”灌木和卡皮木不是毒品，何某将树皮磨成粉末只是改变了树皮的物理形态，未改变其内部成分比例和效用，不属于刑法意义上的“制造毒品”行为，不构成制造毒品罪。

 

　　那何某将磨成粉末的树皮按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，构不构成制造毒品罪呢？答案是构成的。根据2023年《昆明会议纪要》的规定，制造毒品，除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为以外，还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为。虽然2015年《武汉会议纪要》没有对制造毒品作出规定，但在更早之前的2008年《大连会议纪要》中对制造毒品有相似的规定。本案中，何某虽然是通过熬煮这种物理的方法加工“死藤水”，但是他通过特殊的比例和熬制时间，将树皮相互混合或将树皮加入其他物质，熬制成了一种新的物质。熬煮使树皮改变了原有的成分和效用，而新物质具有毒品的功效，是制造毒品的行为，在我国构成制造毒品罪。

 

　　同时，何某将制造出来的毒品先后3次贩卖给袁某某、傅某某、汪某，非法获利1800元，该行为又构成贩卖毒品罪。那要不要数罪并罚？不要的。根据2023年《昆明会议纪要》规定，对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，何某对同一宗毒品既有制造行为又有贩卖行为，只构成一罪即贩卖、制造毒品罪。

 

　　（三）在没有查扣到“死藤水”实物的情况下，如何认定“死藤水”的成份和数量？

 

　　本案在抓获何某时，没有扣押到涉案的实物“死藤水”，不能直接认定何某通过熬制等方式制作出的“死藤水”含有二甲基色胺（DMT），这时该怎么办呢？

 

　　检察院建议公安机关开展侦查实验，并列明实验要求和注意事项。公安机关按照何某供述的制作方法和流程进行侦查实验，获取“死藤水”样本一份，现场提取、封存并形成侦查实验笔录，该份“死藤水”经送检后检出二甲基色胺成分。最终，检察院依此起诉到法院。

 

　　法院以贩卖、制造毒品罪判处何某有期徒刑1年9个月，并处罚金3000元。

 

　　关于判刑这里有两点要说明：1.本案中树皮粉末256.55克没有算作贩卖、制造毒品的数量，因为将树皮磨成粉末只是改变了树皮的物理形态，没有改变其成分和效用，不是制造毒品的行为。

 

　　2.虽然何某贩卖毒品具体的数量不明，但是其多次向3人贩卖毒品，根据2016年《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”，本案中何某的行为属于情节严重，而情节严重应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但本案中何某却被判处了一年九个月，为啥呢？因为何某检举他人犯罪查证属实，具有立功情节，从而减轻处罚，减到了3年以下。不然的话，怎么的也得3年。

 

　　（本例观点参考最高人民检察院第三十七批指导案例，检例第153号何某贩卖、制造毒品案，如有需要请自行查找原文。）