马小跳和赛西施都是吸毒人员。2024年9月6日18时30分许，马小跳至滨江区招商花园城肯德基店旁的小巷子内，用一瓶410克含有美沙酮成分的液体与赛西施交换两袋共计2克的甲基苯丙胺（冰毒），被民警当场查获。民警当场从马小跳身上查获上述甲基苯丙胺，并在第二天根据赛西施的供述，从赛西施的电动车内查获上述含有美沙酮成分的液体。

 

　　二、存在问题

 

　　马小跳用美沙酮跟赛西施换冰毒的行为是否构罪？

 

 

　　关于毒品互换是否构成贩卖毒品罪，理论界一直存在肯定说与否定说两种观点，肯定说认为毒品互换构成贩卖毒品罪，而否定说观点认为毒品互换不构成贩卖毒品罪。从2023年《昆明会议纪要》来看，最高法采用了折衷的观点，根据互换毒品的目的来区分是否构罪，构成何罪。根据该纪要的规定，用毒品向他人换取毒品用于贩卖的，以贩卖毒品罪定罪处罚；双方以吸食为目的互换毒品，构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。让我们根据该规定分析本案。

 

　　首先，马小跳和赛西施互换毒品目的是为了吸食，不构成贩卖毒品罪。本案中，公安抓捕马小跳和赛西施时，两人毒品交易已完成，公安当场从马小跳的身上扣到了2克冰毒，从赛西施的身上没有扣到东西，因为410克美沙酮被赛西施放到了电动车的储物箱内里，公安机关当场没有查获。

 

　　马小跳当天到案后，否认自己贩卖了美沙酮给赛西施，只供认自己为了吸食以2000元的价格找赛西施买了2克冰毒，但公安机关没查到2000元现金，也没有查到其他的转账记录。马小跳明显的避重就轻，因为花钱买少量的毒品用于自吸是不构成犯罪的。

 

　　赛西施当天下午到案后，否认自己卖了冰毒给马小跳，也没有供认马小跳给了其美沙酮的事实，直到第二天才在否认自己贩卖冰毒的前提下，供认为了吸食以2000元的价格向马小跳购买了美沙酮液体，但公安机关同样没查到2000元现金，也没有查到其他的转账记录。然而，公安人员据此在赛西施电动自行车储物箱内查获美沙酮液体。赛西施也是个避重就轻的主。

 

　　因此，从上述证据来看，马小跳和赛西施供述是为了吸食才互换毒品，且在案其他证据不能证明二人是为了贩卖毒品而交换毒品，故二人的行为不构成贩卖毒品罪。

 

　　其次，为了吸食互换毒品，如果数量达到非法持有毒品罪的入罪标准，则构成非法持有毒品罪。

 

　　本案中马小跳交换之后得到2克冰毒，也就是甲基苯丙胺，此时因非法持毒品的数量没有达到10克的入罪标准，法律规定非法持有甲基苯丙胺10克以上才构罪，因此，马小跳的行为不构成非法持有毒品罪，也不构成犯罪。但这个行为触犯了《治安管理处罚法》要给予行政处罚，是行政拘留10天-15天，还是拘留5天以下或单处罚款，由派出所来定。

 

　　赛西施交换之后得到了410克美沙酮，根据法律规定，非法持有美沙酮200克以上不满1千克的，构成非法持有毒品罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，所以赛西施的行为构成非法持有毒品罪。最后，法院以非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。数量搞多了，相比较有点吃亏。

 

　　需要说明的是，对于赛西施的行为能否认定为“持有”有不同的观点。有观点认为，赛西施将美沙酮放到电动自行车储物箱内，还没来得及持有即被抓获，其后电动自行车被公安暂扣，赛西施没能再接触到上述美沙酮液体，故其对美沙酮液体不具有控制的状态，不构成非法持有毒品罪。

 

　　参考最高法指导案例观点，本文认为持有是一种事实上的支配关系，并不要求物理上的握住、拿着，并不要求将毒品时时刻刻将放在口袋里、身上、手中。只要行为人认识到它的存在，能够对它进行管理或支配，就是持有。本案中在马小跳将美沙酮交给赛西施时起，赛西施便持有了该毒品，不论他是放在身边，还是藏在其他的地方，均是持有。因为，赛西施与毒品之间形成了一种事实上的支配与被支配关系。这种事实上的支配关系，不以拿住物品的时间长短和是否紧密、是否随身携带作为判断标准，只以是否建立起支配与被支配的关系作为判断标准。

 

　　还需要说明的是，《刑事审判参考》第1348号案例对于互换毒品的行为有不同的观点，该案例中交换双方除了互换毒品，还补了200元差价，不知道是因为这200元的存在而认定为贩卖毒品罪，还是写判例的人采用了肯定说观点。我想了想，应该写判例的人采用了肯定说观点，因为他将互换双方都定了贩卖毒品罪，而另一方并没有给钱。

 

　　（本例观点参考《刑事审判参考》第1348号赛黎华、王翼龙贩卖毒品、赛黎华非法持有毒品案，如有需要请自行查找原文。）