【摘    要】毒品概念及其范围直接关系着毒品犯罪的成立与否，重要性不言而喻。然而，武汉“绝命毒师”案、河南“铁马冰河”案等争议案件暴露出了刑事立法中毒品概念及其司法认定的严重缺陷，不仅与公民朴素法感情背离且与刑法理论相抵牾。当前，我国《刑法》中毒品概念存在着“单一且形式化”的问题，毒品与麻精药品的界限不明，司法实践形成了“被列管即构成犯罪”的思维定式。这是毒品概念立法定义的要素缺失、毒品犯罪从严的刑事政策与行政犯法益性缺陷共同作用的结果。对此，在梳理和检讨现有对毒品概念定义的“三要素说”“四要素说”的基础上，应坚持毒品概念所固有的刑事违法性，为毒品概念填补尚缺失的实质违法评价要素，承认其系经刑法评价后的非中立性的规范概念，将国家管制性、成瘾性、滥用性及麻精药品属性作为毒品概念的定义要素，并以此正确理解和适用《昆明会议纪要》对涉麻精药品认定的相关规定。

 

　　【关 键 词】毒品；麻醉药品；精神药品；固有违法性；滥用性

 

 

　　毒品犯罪是人类社会的公害。作为世界性难题，在化工技术与互联网科技的加持下，毒品犯罪当前呈现出跨国贩毒、有组织犯罪、匿名化无接触式交易、新精神活性物质等新型毒品泛滥的新特点。尽管各国均通过立法对毒品犯罪进行严厉打击，惩治毒品犯罪及毒品滥用，但实际上效果并不显著。毒品滥用人数、青少年毒品滥用群体数量、制毒技术、贩毒手段以及新型毒品的“质量”上均不容乐观。我国毒情同样严峻复杂，据《2023年中国毒情形势报告》显示，疫情后我国毒情形势出现反弹，虽然在持续高压严打下，整体可控，但大宗贩毒案件激增、跨境跨区域贩毒活动增加、网络贩毒手段更加隐蔽等新问题仍然无法“一打了之”。

 

　　不可否认，我国主要倚靠刑事手段的“重刑治毒”模式取得了毒品犯罪治理的重大成绩，但随着“第三代毒品”新精神活性物质犯罪及滥用的激增，毒品与麻醉药品和精神药品（以下简称“麻精药品”）的界限趋于模糊，毒品与药品从逻辑上的关系亟待厘清，“诞生”于以传统毒品为主时期的刑法失灵，甚至出现了这样一种现象：司法实践对毒品犯罪打击得“火热”，但却连打击毒品犯罪的源头规范及最基础的罪刑法定依据—毒品的概念与范围尚未厘清。武汉“绝命毒师”案、河南“铁马冰河”案的发酵及舆论关注等均是这一问题的典型表现。于是，一个吊诡的现象出现了，一方面，国家以严刑峻法惩治毒品犯罪；另一方面，部分被打击的毒品犯罪却又似乎并不像公民印象中和国家宣传下的那样穷凶极恶，甚至情有可原。这种矛盾的背后系学界与当前立法、司法实践尚未对毒品的规范概念作出清晰界定。因此，本文的任务和重心即在检视现有毒品概念的前提下，重塑和厘清其规范内涵，以确保刑法对毒品犯罪的有效精准打击。

 

 

　　分析毒品概念存在的问题，需以现行有效的刑事立法及起到准立法作用的司法解释、“会议纪要”为规范根据，并结合实践中司法机关的裁判理由来综合把握。这些规范主要包括：我国现行《刑法》《禁毒法》、2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）（已失效）、2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）（已失效）以及2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）及在审判实践中常被作为认定毒品的重要规范依据，即《麻醉药品和精神药品管理条例》《精神药品品种目录》《麻醉药品品种目录》与《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《增补目录》）。从上述规范中可得，当前我国毒品概念与麻精药品纠缠不清且呈现出“单一且形式化”的认定误区。

 

　　（一）单一性：忽视毒品功用的多重面向

 

　　单一性指的是当前刑事立法及司法实践在认定毒品范围时呈现出的单向界定与忽视毒品在功用上的多重用途的情况。这种单一性的界定又可具体反映在对毒品概念界定的两方面中，一是对毒品的界定模糊而不精准，二是对毒品的界定仅作事实判断而不作价值判断。首先需要明确的是，毒品概念本身并非一个标准型概念，对它下定义无法获得人们的一致同意（粗略或精准），因此人们也无法共享这一概念。与之相对，刑法中的财物、国家工作人员、公共场所等概念虽无法被绝对精确地定义，但其内涵与外延相对稳定，公民也均可预见到这些概念的明确意涵。而毒品概念本身的内涵与外延却高度模糊且不稳定。

 

　　从我国的立法实践看，毒品概念历经1979年《刑法》至1997年《刑法》再到《禁毒法》以及《精神药品品种目录》《麻醉药品品种目录》和《增补目录》，其范围从鸦片、海洛因、吗啡或其他毒品扩展至400余种麻精药品及物质，而这一庞杂的目录及立法兜底式的设置直接导致了毒品范围的“鱼龙混杂”，部分具备药用价值、工业生产、科研价值的物质不加区分地被裹挟在毒品范围内而被模糊认定。毒品概念界定的模糊性派生出了毒品概念的另外一个界定问题，即对毒品概念本身应作价值判断，但实践认定却仅作了事实判断。

 

　　诚然，法律是现实社会的规范写照，但其毕竟不是自然事实的简单记述，在本质上系一种规范与价值评价。毒品作为《刑法》中规定的概念自然不应例外，对其的定义也应当作价值判断。然而在立法与司法实践中，毒品概念却更多趋向于事实判断，即将毒品与麻精药品等同视之。虽然麻精药品的概念也非完全的事实概念，但其被界定的主要依据系物质是否具备成瘾性及滥用可能性的自然事实和以自然科学为依凭的物质的药理。而毒品的价值属性，即其所表彰的社会危害性显然属于价值判断，但在武汉“绝命毒师”案、河南“铁马冰河”案等案件中，其价值属性往往被物质本身的药理与自然属性所取代。质言之，本身即具备社会危害性或不法性的毒品概念在当前的立法与实践中，被中性的麻精药品所掩盖，而使得多数司法机关误以为毒品就是麻精药品，而只考虑涉案物质是否系国家列管的麻精药品这一单一自然属性而单向度地对毒品作出界定。

 

　　（二）形式化：列管即犯罪的认定模式

 

　　如上指出，毒品概念在界定中存在单一性问题，而单一性的界定模式决定了在识别本罪法益与认定犯罪时的形式化。“列管即犯罪”也成为当前实践定罪的典型表现。从我国《刑法》对毒品的定义不难看出，将该定义的主干提取并去掉列举项中的传统毒品和修饰语，即本法所称毒品是国家规定管制的麻精药品。“国家列管”成为毒品的核心界定要素。

 

　　在理论上，毒品犯罪的保护法益也长期被认为是国家对毒品的管理制度。司法实践也逐渐形成了麻精药品即毒品的思维定式与惯性，这对正确界定毒品概念和精准打击毒品犯罪的危害是巨大的。在武汉“绝命毒师”案中，被告人所研发和生产的化学中间体与电子化学产品—“4-甲基乙卡西酮”与“2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”由于政策调整被列入《精神药品品种目录》，而被司法机关以违反国家已列入管制的一类精神药品的管理规定为由，认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。而在河南“铁马冰河”案中，被告人从海外代购可治疗癫痫病的氯巴占，也被法院以该物质系国家列管为由，定性为构成走私、贩卖毒品罪。此外，类似的案件还如，行为人从海外代购抗抑郁药物、销售供科研用药物等也均被司法机关仅以涉案物质为国家列管而定性为相应毒品犯罪。以上案件被定性为毒品犯罪案件的共性在于，只要涉案物质被查明系属国家列管，即成立毒品犯罪，而涉案行为也确实侵害了国家对毒品管理制度这一秩序法益，由此理论与实践形成了闭环。然而，这样的认定方式与对毒品及其所涉犯罪法益的理解显然是片面的和形式化的，未注意到毒品犯罪的实质违法性及毒品及其功用的多重属性和固有的社会危害性。

 

 

　　探究我国刑事立法中毒品概念界定的“单一且形式化”的成因对正确厘定毒品范围及重塑毒品概念是必要的。归纳来看，刑事立法对毒品概念的界定疏漏、毒品犯罪的“高压”刑事政策及作为行政犯的行刑衔接产生的机械司法问题是导致毒品概念“单一且形式化”的主要成因。

 

　　（一）刑法对毒品的定义埋下“单一且形式化”隐患

 

　　第一，刑法中毒品的概念存在语义上的同义反复。我国《刑法》第357条第1款规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”这种列举＋概括的立法模式，主要是为了刑法能够灵活地应对不断变化的禁毒形势并随时作出调整，但在这一定义的概括部分仍存在同义反复及逻辑问题。“国家规定管制”“使人形成瘾癖”“麻醉药品和精神药品”虽然看似分别对应着毒品的国家管制的法律属性，成瘾性的医学或自然属性，麻精药品兼具法律与自然的双重属性，但实际上这三点均只是在围绕国家管制这一属性原地打转，“使人形成瘾癖”和“麻醉药品和精神药品”不仅多余反而易造成误解。

 

　　根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，我国麻精药品实行严格管制，其并非纯粹的医学概念而是经过法律评价和筛选的规范概念，对于何种物质能否以及是否属于麻精药品均有规定的列管程序。可见，国家管制的物质就必定是麻精药品，而问题的关键就不在于如何理解麻精药品，而是如何解释国家管制。另外，“使人形成瘾癖”这一定义要素也有冗杂之嫌。原因在于，成瘾性并非法学标准而是医学标准，其“作为判断病人状况的标准，并不是规范的用语，也缺乏客观且明确的含义，即便将其人为地确定为类型化且可描述的客观特征，也不太可能具有逻辑周延的特征。”即便将其调整为规范标准，如《美国联邦管制物质法案》将“对公共道德、健康、安全造成危害”作为成瘾性的内容，但也过于牵强，更多涉及的是毒品犯罪及其次生的社会危害性问题。

 

　　第二，刑法中毒品概念未能有效厘清和界分麻精药品与毒品的关系。这一点也是导致实践中“被列管即犯罪”的重要成因。如将刑法对毒品概念下的定义去掉修饰语简化可得：本法所称毒品是指麻精药品。这明显是将毒品与麻精药品作同一理解。理论上也有观点认为，国家严格管制的麻精药品就是毒品，行为人走私、贩卖、运输、制造麻精药品即构成毒品犯罪，而不论其出于何种目的，充其量影响量刑。但这一理解实际上是忽视了《禁毒法》中毒品概念与《刑法》中毒品概念的联系与区别。我国《禁毒法》第2条第1款对毒品的定义与《刑法》一致，但《禁毒法》第2条第2款规定了“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”不难看出，《禁毒法》作为国家禁毒方面专门的行政法规范，其是有意在区分毒品与麻精药品，这与《禁毒法》的定位及预防、惩治、综合治理及管控麻精药品的立法宗旨密切相关。《麻醉药品和精神药品管理条例》的立法宗旨“保证麻醉药品和精神药品的合法、安全、合理使用，防止流入非法渠道”也印证了，麻精药品的本质是有医疗合法用途的药品，即便其失控流入非法渠道也有相应的行政处罚措施而非直接被视为毒品。严格管控不等于一律禁止。因此，刑法一反常态地将麻精药品与毒品划等号是欠妥当的。也有观点指出，麻醉药品的规范标准即被国家列管，只表明了此类药物的使用应当受到限制，而非完全失去效用，而将所有麻醉药品均认定为毒品，否认前者所具有的合法用途，显然不符合麻醉药品的规范属性。

 

　　第三，毒品概念中“国家规定管制”所指向的规范效力层级较低。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，在制定主体上，只有国务院和全国人大及其常委会所制定的规范才有可能归属于国家规定。但在毒品的认定问题上，存在着肆意授权低位阶的立法层级、扩大管制机关的现象。毒品的范围直接涉及毒品犯罪的构成与否，事关公民的人身自由和生命权，应严格遵守《立法法》有关法律保留的规定。然而实际上，国务院制定的《麻醉药品和精神药品管理条例》并未规定毒品的目录及范围，而是将其授权给原国家食品药品监督管理总局、公安部和原国家卫生和计划生育委员会并制定了《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》。而2015年颁行的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，无论是该规范的制定主体或是该规范授权制定《增补目录》的被授权主体，均与我国《刑法》中国家规定的标准相去甚远。如此做法，实质上是降低了毒品概念的认定标准，扩张了毒品的范围，与罪刑法定中的“法定”也产生了一定距离。

 

　　最后，当前毒品概念的规范属性不足、自然属性却有余。从刑法对毒品概念的定义看，“国家规定管制”（管制性）与“使人形成瘾癖”（成瘾性）以及“麻醉药品和精神药品”（药品属性）系毒品的三要素。而成瘾性与药品属性系毒品的自然属性，也可称之为事实属性。尽管管制性系毒品定义的法律属性，但如前指出，由于管制的效力层级较低且国家管制无法回答毒品犯罪的实质法益侵害而导致毒品概念流于形式，并且国家管制也只代表着行政法层面国家对麻精药品的管控，而非刑法上否定性、禁止性的评价，其充其量仅系刑事违法性成立的前提。三要素看似丰富周延，但作为直接关涉定罪核心因素和反映犯罪本质的社会危害性却在当前毒品的概念中无容身之处。麻精药品由于本身即具备药用等正面功效，如在将其转化为毒品时不以社会危害性加以限定，将会导致毒品概念的外延过于宽泛，而致使部分案件产生不合理的裁判结果，如何将承载规范属性的社会危害性融入毒品概念中成为克服该概念单一且形式化这一弊端的关键。

 

　　（二）刑事政策的“高压”与“重刑治毒”

 

　　毒品概念的单一且形式化的缺陷与毒品犯罪特殊的刑事政策有着紧密联系。我国的基本刑事政策是宽严相济。宽与严之间在刑法的立法设置与司法裁判中均存在着一定的平衡。而较为特殊的是，毒品犯罪的刑事政策却大多体现为“严”，也被学者称为“重刑治毒”或“严刑禁毒”。也有学者评价我国的禁毒刑事立法在刑事政策的影响下，呈现出了非理想化的严打倾向。这种趋严的刑事政策在历次毒品犯罪的会议纪要中是一以贯之的。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《南宁会议纪要》）（已失效）指出，要“始终保持对毒品犯罪严打的高压态势”。《武汉会议纪要》强调：“面对严峻的毒品犯罪形势，各级人民法院要继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想。”《昆明会议纪要》再次重申了厉行禁毒的方针，并将禁毒工作提升至事关国家安危、民族兴衰、人民福祉的高度。

 

　　在从严从重的刑事政策下，我国禁毒形势确有好转，但与此同时毒品犯罪的认定一定程度上模糊了本应坚守的刑法理念。比如，从宏观层面看，“重刑治毒”阻碍了毒品犯罪刑事立法的完善、构成了死刑制度改革的“短板”、弱化了法院的司法属性且与以审判为中心的司法制度改革方向背离。从微观层面看，毒品犯罪的既遂标准提前、不计数量不论含量的认定及毒品代购的“牟利”标准宽泛等，均成为“重刑治毒”反映在刑事立法与司法实践的产物。

 

　　具体到本文所讨论的毒品概念，也深受刑事政策的影响，具体表现有二：第一，我国毒品概念的列举＋概括式定义模式为毒品种类的急速扩张提供了规范条件。在“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”的立法表述中，虽然国家管制的立法层级和主体已然被下放至部委级别且列管方式也从清单式列管扩张至整类列管，但仍有学者认为此种管制方式无法及时有效地应对新精神活性物质的发展变化，因此应引入类似物列管、临时列管等方式，将该权力归属于公安部。但如此一来，剥夺公民最重要权利的刑罚权变相地下放至国家部委一级，且临时列管等方式势必与罪刑法定原则、刑法的相对稳定性与公民可期待性相抵牾。第二，将尚未被列管的存在被滥用风险的“笑气”等作为毒品予以打击，此种做法与第一种比较，则更加扩张了毒品的范围，甚至直接摆脱了“国家管制”的硬性规定。
 

　　（三）行政犯法益性缺陷与违法性认定的固有顽疾

 

　　毒品犯罪的行政犯本质也决定着毒品概念在实践认定中与前置的行政法规范中的毒品概念趋向一致并呈现单一且形式化的问题。行政犯在刑法理论中一般被认为系指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，具有行政违法性和刑事违法性双重属性的行为。但正是因其具备行政与刑事违法的双重属性，导致其法益存在着“先天性的缺陷”，在理论与实践中被理解为抽象的管理秩序、管制制度等，这使得法益在传统自然犯中所保有的立法批判机能、解释论机能等在行政犯中失灵。此外，如将行政犯的法益理解为制度或秩序，则将会陷入规范违反或单纯命令不服从的泥淖，从而动摇并混淆法益论与规范论的理论界限。而在这种法益的指导下，行政违法性与刑事违法性的判断界限逐渐模糊，司法机关以行政违法性代替刑事违法性判断扩张行政犯的处罚范围，机械僵硬司法成为行政犯违法性认定的固有顽疾。

 

　　由于刑法与行政法的规范目的、任务、价值追求等存在着根本不同，其违法性本应具有显著差异，但由于行政犯在立法层面对前置行政法规范的大量概念进行直接或间接移植,导致司法机关误以为行政犯的不法性本质就是行政违反。例如伪劣产品、传销、卖淫等概念，如完全按照行政法来理解，则相应的生产、销售伪劣产品罪、传销犯罪、组织卖淫罪的处罚范围将被不当扩张。毒品概念也是如此。作为毒品犯罪的前置法，《禁毒法》等规范中对毒品的定义基本与刑法一致。但问题是，上述这些行政法规范，其宗旨是为了加强对麻精药品的管控，质言之，其并非将麻精药品全部一刀切式地作为毒品作出否定性评价，其正向的药用、医疗、工业生产等价值是被肯定的，只是国家为了防止其流入非法渠道而采取系列措施加以管制。所以，将合法但需管控的麻精药品概念引入刑法、成为被一律禁止且严打的毒品概念，自然会陷入，只要贩卖、走私、运输麻精药品就极易被认定为构成毒品犯罪的怪圈。

 

 

　　对于上文所提出的毒品概念的单一且形式化的界定问题，理论与实践并非视而不见。尤其是随着近年来武汉“绝命毒师”案、河南“铁马冰河”案等的发酵，毒品概念的缺陷逐渐暴露，刑法理论与司法实践均提出了相应对策，对当前我国《刑法》中的毒品概念作出补救。在刑法理论上，主要是借助实质解释论限缩毒品的范围，而在实践中则主要是依靠“会议纪要”引入涉案物质的用途，帮助查明案件是否系毒品犯罪案件。

 

　　（一）实质解释论的理论补救

 

　　实质解释论的标志性见解是，以法益为核心运用目的解释对具体犯罪的构成要件进行理解。“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益”。可见，法益在实质解释论者看来，是一切问题的出发点。针对当前毒品概念单一且形式化而引起的不合理的案件裁判结论，有论者指出系对毒品犯罪法益界定不当所致。因此，为了根本解决这一问题，必须回归到问题的根源，即以实质刑法观为指导，科学阐释毒品犯罪的法益，对毒品犯罪的构成要件进行实质解释。

 

　　传统刑法理论无论是将毒品犯罪侵害的法益定义为国家对毒品的管理制度或是国家对毒品管理所形成的秩序，均系纯形式化地理解毒品犯罪的法益。制度或秩序本身就存在着法益空洞化与精神化的问题，且其也往往被批评为以权力正当化权力的产物，违法性本质导向秩序违反而背离当前占主导地位和学界较为公认的法益侵害。取代秩序或制度说的观点认为，毒品犯罪所侵害的法益应当被理解为公众健康，理由是吸毒者吸食毒品在成瘾的同时会危及人体健康，且接触到毒品的人均有吸食和注射的风险，身体健康也处于风险之中。此种观点较之于形式化的制度说，从实质的角度并结合毒品自身的成瘾性、危害性理解其法益内涵，具有一定的合理性，也逐渐取代了制度说。

 

　　以公众健康作为毒品犯罪法益的实质解释论者由此得出：第一，对于非列管物质的犯罪应以实质解释严密法网进行精准打击。第二，对于医用麻精药品应结合具体案情判断，如基于正当医用目的的寄递或贩卖列管的麻精药品不应以毒品犯罪定罪处罚。不难看出，实质解释论者彻底摒弃了国家管制这一形式化的认定标准，而以实质的公众健康为标准甄别毒品并圈定范围。由此将未被管制的麻精药品及新型的成瘾性物质也一网打尽。这一做法虽然有利于打击毒品犯罪，但偏重实质而忽视形式，放弃国家管制的形式标准也使得毒品犯罪的范围过于宽泛。尽管将部分具有医疗用途的麻精药品排除出毒品范围，但将尚未规定管制的“笑气”等物质纳入毒品范围，则有顾此失彼的缺憾。
 

　　（二）“会议纪要”指导下的实践调整

 

　　司法实践对于毒品概念的限缩主要是通过会议纪要的方式进行的。已经失效的《南宁会议纪要》《大连会议纪要》对此并无规定，直到2015年《武汉会议纪要》（已失效）才通过“交易对象”“行为主体”及“行为目的”对毒品概念进行限缩并与麻精药品相区分。《昆明会议纪要》则在《武汉会议纪要》基础上更进一步，为实践界定毒品概念作出了较为详尽的规定。《武汉会议纪要》规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品……以非法经营罪定罪处罚。”又规定如行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的麻精药品则构成贩卖毒品罪。可见，是否出于医疗目的以及交易对象是否涉毒直接决定了毒品的范围。《昆明会议纪要》在《武汉会议纪要》的基础上进一步完善相关内容，其规定：“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。”而如行为人出于治疗疾病等相关目的，有生产、销售、进口、寄递、经营等行为，不以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪，构成妨害药品管理罪、非法经营等罪的，则依法定罪处罚。此外，《昆明会议纪要》还规定：“实施带有自救、互助性质的上述行为，一般可不作为犯罪处理；确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽。”不难看出，以上规定充分回应了武汉“绝命毒师”案、河南“铁马冰河”案所带来的裁判结果不合理的问题，并且相较于《武汉会议纪要》，《昆明会议纪要》对行为人的目的作出了扩张，即从单一的“医疗目的”扩充为“治疗疾病等目的”。此外还区分了无医疗用途与有医疗用途的麻精药品在行为定性上的差异。

 

　　总结来看，司法实践对于毒品概念的限缩补救的“归纳式”方案，相较于刑法理论借助法益的实质解释的“演绎式”方案更加务实和具体。借助目的、行为主体身份等总结归纳实践中常见的不属于涉毒的行为类型，如出于治疗疾病、自救等，当然这些需以扎实的证据证明。然而，会议纪要的补救措施也并非完美。首先，对于实践中行为人贩卖的麻精药品用途无法查清的情形，两个会议纪要均未作出规定，而用途无法查清则极易被归属于无医疗等正当目的，即推定其非法。其次，会议纪要存在混淆非法目的与涉毒目的的问题。《昆明会议纪要》规定：“明知他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪仍向其贩卖，同时构成贩卖毒品罪和抢劫罪、强奸罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但将麻精药品用于实施违法犯罪等非法目的并不可径直得出其系涉毒犯罪，《昆明会议纪要》将其规定为毒品犯罪，体现的是对毒品犯罪从严惩处的立场。最后，会议纪要对毒品概念的限缩方案实际上是将毒品自有的不法性与涉毒行为的不法性混为一谈，人为地降低了毒品自身固有不法性的体系地位。会议纪要中所规定的不成立毒品犯罪的情形如出于医疗等目的，是通过行为人主观上的目的缺失，自救或互助行为则是通过客观行为不符合贩卖的构成要件行为实现。这显然未从根源上即涉案物质本身就不属于毒品来考虑问题。

 

 

　　破解毒品概念界定的单一且形式化问题需回归至刑法中毒品概念的本质特征，即探究其与《禁毒法》等行政规范的麻精药品概念有何不同？实质解释的思路从法益层面揭示了毒品犯罪的公众健康法益与行政法保护的管理制度不同，但由于未对国家管制加以限定使得毒品概念仍过于宽泛。而实践中以行为人主观目的限定毒品范围，虽解决了部分实际问题，但以主观目的来限制客观的毒品概念及范围显然存在逻辑错乱且未从根源解决问题。其实，从我国当前毒品的定义中不难发现，无论是国家管制性、成瘾性或麻精药品，均未体现毒品及毒品犯罪在刑法中的重要特性，即严重的社会危害性。而作为犯罪本质的严重社会危害性反映在毒品概念与麻精药品概念的界分上，也就是毒品概念在刑法中的固有违法性。因此有必要在重塑刑法中的毒品概念之前引入刑法的固有违法性观点，从根源上解决和解释毒品概念的独特性。

 

　　（一）刑法固有违法性作为毒品概念界定的理论基底

 

　　学界一般认为，在宪法统摄下，由各个部门法所构成的整体法秩序是统一的且不存在根本上的矛盾。但各个部门法由于其立法目的、规制内容、价值追求等存在差异，因此在整体法秩序的统一下，各部门法对违法性的认定存在一定差异。关于此种差异在理论上形成了缓和的违法一元论、违法相对论及违法多元论。违法多元论由于过于极端地认为刑法违法性完全可被独立判断，因而可能会导致出现民事上合法、刑事上却违法的荒谬结论而已被淘汰。而对于其他观点，当前基本形成共识的是，无论是持缓和一元论或违法相对论的学者都认为应当对刑法上的违法性判定留有一定的独立空间，尤其是在其与行政违法行为的行政违法性的界分问题上，在“量”“质”或者“质与量”上均应承认此种差异性的存在。

 

　　所谓刑法的固有违法性，就是在继受此种违法性差异的思想基础上并结合我国的立法、司法实践而认为，其大体上是指在法秩序统一性下，刑事违法性相较于民商法、行政法等部门法在违法性上的独立判断，其反对违法一元论且否定了刑事违法性对于行政违法性的从属地位。所以，纠偏毒品概念当前的单一且形式化问题也必须从刑法的固有违法性入手，以此界分毒品与行政法规范中的麻精药品，改变列管麻精药品即为毒品的立法与实践现状。

 

　　一般来讲，刑法中的刑事违法性是由行为不法和结果不法所共同组成和控制。前者如在抢劫罪中，抢劫行为本身自带不法性特征，无论抢劫数额或结果为何，均可直接由行为的违法性导出整体违法性的评价。后者如在过失犯中，需以实害结果成立为构罪必要，如行为人仅具备过失的实行行为而尚未造成刑法所规定的实害结果，则仅根据行为本身的违法性（可能最终被评价为行政不法）是无法追究行为人在刑法中的刑事责任。

 

　　但除了上述两类外，刑法中行为所指向的具体对象（行为客体）往往也自带刑法所固有的违法性，这对犯罪的成立与认定同样至关重要，然而这一点却往往被学界所忽视。梳理我国《刑法》中的概念后不难发现，在刑法中的概念一般可被分为两类，一类是本身中性（事实性概念），其违法性需要结合行为或结果才能识别并作刑事违法性有无的价值性评价。比如“财物”“存款”，其本身系中性事实概念，必须结合行为人的盗窃行为与结果、非法吸收行为、非法占有目的、主观故意等其他的构成要件要素才能识别其刑事违法性。而另一类概念，则无需结合行为、结果即可从概念本身析出其违法性（非事实性概念），例如“毒品”“假币”“假药”“淫秽物品”“伪劣产品”“伪造的公文、证件、印章”“虚开的发票”等。这类概念由于自身即具备违法性，立法者在立法设置和表述时已然对其赋予了否定性的价值性评价，因此其自身就具备着天然的固有违法性。其结合的行为如贩卖、制造等更多是限定处罚范围和区分违法程度。当然，仍要区分这种固有的违法性是行政违法性或是刑事违法性。需指出的是，毒品与淫秽物品、伪劣产品等概念一样，均非单纯的事实或价值中立性的概念，而系经法律评价后的规范性概念，作为规范的构成要件要素，需在司法适用中作进一步的价值评价而被理解。

 

　　同理，毒品概念在我国法律体系中并非纯粹的事实概念，受历史民族情感、刑事政策立场等影响，其极强的负面价值评价已远远超出域外“drug”所对应的更接近于事实描述的范畴，这种我国独有的法律现象必须得到重视。其具体表现有二：第一，我国毒品概念与具有临床、药用价值的麻精药品概念存在交叉关系，这就导致了将麻精药品在何种情状、场合下评价为毒品必须作价值判断，而非只要某物质被列管即可不经评价而径直界定为毒品；第二，毒品概念在不同法域、不同场合及主体视角下其内涵和外延并不相同，因此需根据不同法的价值追求、不同主体及场合的价值变化来界定。比如，尽管我国《禁毒法》中的毒品概念与《刑法》中的表述完全一致，但不能简单地理解为二者的内涵外延无差异。实际上，根据法秩序统一的原理，不同部门法在整体统一下必然存有违法性的认定差异，这种差异就体现在部门法的价值追求、调整任务等方面的不同。作为行政法属性的《禁毒法》及各省级人大所制定的《禁毒条例》，其调整重心在于合理管控麻精药品、预防和综合治理毒品违法犯罪行为，即“管控”和“治理”所持的是“大毒品”概念。而与此不同的是，《刑法》中的毒品概念则明显区别于麻精药品（刑法中单独设置了针对麻精药品的犯罪），其重点落在“打击”和“惩罚”。在不同场合与主体上，如在禁毒宣传教育中，“笑气”被作为典型的“新型毒品”而大力宣传，但正如有学者所述，将“笑气”作为毒品从预防毒品滥用、危害青少年身心健康角度是合理的，但从法律的角度来看，这样的宣传是“不合法”的，因为“毒品”有规范上的定义，不得随意扩张。

 

　　与“假药”“伪劣产品”等尚存在行政、刑事违法性双重可能的概念相比，可以肯定的是，毒品概念所反映的固有违法性就是刑事违法性，因为在其前置的《禁毒法》《麻醉药品和精神药品管理条例》中主要涉及的是麻精药品概念而非毒品。同时，毒品概念由于结合我国的近代史、民族感情等法外原因，其本身已被赋予了特定的含义，而并非简单地技术性概念或药理性、化学性概念，作为已经自带价值性评价的规范概念，有必要超脱上述的事实因素而赋予其不因场景、条件而变化的在刑法中的规范含义。接下来需要回答的是，毒品的这种固有刑事违法性究竟与麻精药品的差异在哪？在自然属性上，毒品与麻精药品可以说其药理属性完全一致，这就需要从规范属性上，结合毒品犯罪的法益及毒品定义中的要素来寻找答案。

 

　　如前指出，学界对毒品犯罪的法益的认识已经从秩序或制度转向了公众健康，实质解释论对毒品概念的重塑也是以这一法益变化为主要的理论根据。法益对构成要件及其中的具体要素具有解释论机能。因此，从法益中寻找当前毒品概念所缺失的要素至关重要。公众健康，顾名思义，即不特定多数人的生命、身体健康，而毒品犯罪如侵害公众健康法益，则其中的“毒品”一定不是具有药用价值、医疗价值的药品。因为药品的恢复健康功效与毒品的侵害健康在语义与逻辑上是完全互斥和矛盾的。那么由“药”到“毒”，由治疗疾病到侵害身体，其中连接的枢纽和环节就在于对麻精药品的错误使用(misuse),即将药品以非医疗和药用的目的，不适当或过度地强迫使用药物，导致个人身心健康受损及影响社会与职业适应，甚至危及社会秩序。简而言之，就是对“药”的滥用形成“毒”，也即滥用性，也有学者称之为滥用可能性，但与本文所指滥用性略有区别。

 

　　本文所指的滥用性系建立在麻精药品事实属性或药理属性—成瘾性基础上的滥用性。首先，这种滥用并非药物本身的滥用潜力，实际上滥用潜力仍描述的是药物的自然属性，价值中立，其系成瘾性所必然派生的属性，几乎不存在有成瘾而无滥用的物质。其次，此种滥用性也并非有论者所称的毒品流入非法渠道或对麻精药品的违法违规利用。非法渠道其范围仍过于宽广，如将麻精药品未经审批许可而运输、贩卖用于工业生产或未经医生开具处方而获得并用于治疗疾病，其仍属于流入了非法渠道或者对麻精药品的违法违规利用，进而具备滥用性，但此处的“法”更多指向和强调的是对《禁毒法》等行政法属性的法规范违反，而非违反《刑法》所规定的禁止性规范。所以，将上述情形中的麻精药品界定为毒品有界定过宽之嫌。最后，这种滥用性也并非任何情形下的过度使用。滥用性有其特定的规范意涵，其主要指的是，在成瘾性的基础上行为人将某物质全部或主要用于吸食、注射而排除了麻精药品本身所具备的治疗疾病、工业生产、科研医疗的正常功效。

 

　　对滥用性的理解必须结合行为人的获取渠道、使用动机、目的、方式方法、使用频率、建立在成瘾基础上滥用与建立在正常功效上的使用之间的比例等。例如，医生为患有严重失眠的患者开具属于列管物质的处方药“思诺思”，并叮嘱其每日只能服用一颗，而患者由于深受失眠困扰每日服用两颗的情形，不能简单地认为两颗的量超出了医嘱即属于“滥用”。患者获取该物质是合法的且其服用该物质是建立在“思诺思”正常药用功效上而非建立在该物质作为麻精药品的成瘾基础上，因此该情形充其量属于过度使用而非毒品滥用。当然，不可否认的是，如随着患者对该药物的多频次和长时间的超量服用，若有证据表明其在失眠缓解好转后仍通过合法及非法渠道获取，表明其行为已经由过度使用转化为滥用，“思诺思”也由“药”变“毒”。这里即存在着行为属性的变化影响行为对象属性变化的现象。也即在本案中，形成了“超量服用（违反医嘱的日常生活行为）—过度依赖使用（违反麻精药品管理的违法行为）—毒品滥用（违法行为且可能构成非法持有毒品罪）”的行为变化进而引发了“处方药品—麻精药品—毒品”的物质属性变化。显然，当行为人的行为性质出现变化后（由过度到滥用）仍将行为对象界定为麻精药品，是不合理的，否则即便持有数量较大也无法认定为非法持有毒品罪。

 

　　聚焦到毒品概念的定义要素中，滥用性正是凸显了毒品这一规范概念在刑法评价中的否定性特征，也是走私、贩卖、运输、制造、非法持有主要或者全部以吸食、滥用为用途的麻精药品的行为被犯罪化的重要原因，更是毒品概念固有违法性的根本体现。如前指出，诸如“淫秽物品”“假药”等规范概念需要对其进行价值评价，并结合其行为兼具行政违法与刑事不法的双重属性，如何区分其究竟由行政法调整或是由刑法规制，则不仅需要结合行为类型来判断还应当对概念本身的违法性进行考察。即，在承认行政犯及行政犯中规范构成要件要素双重违法性的前提下，应当认可“淫秽物品”“假药”在两法中的范围与内涵并不相同，只有当上述概念不仅违反行政法规范、还进一步具备严重的社会危害性时，才进入刑法的评价视野。如对于尚未危及人体健康的未经批准的药品或者编造生产、检验记录但不足以危及人体健康的药品，仅属于行政违法意义的假药而不涉及刑事犯罪。而对于淫秽物品概念，现有司法实践已有立场表明，在具体案件中公安机关及新闻出版部门所出具的鉴定仅系行政认定（行政违法性），刑事法官应作独立判断。对假药是否危及人体健康及对淫秽物品是否足以显现刑法的否定性评价，即此种固有违法性的体现，也可以说是严重社会危害性的体现。

 

　　回归至毒品的概念中，这种滥用性是无法被现有毒品概念的定义要素即国家管制性、成瘾性与麻精药品的药品属性所涵盖的。“国家规定管制”仅属于形式违法层面的行政违法性的确认，尚无法区分作为行政违法意义的麻精药品管控和作为刑事犯罪对象的毒品。而成瘾性也只是道出了麻精药品的药理属性，是较为中立的，即便成瘾性体现了该物质被滥用的潜力、规模、程度，但也仅属于对该物质可能被滥用进而危及公众健康和社会的间接揭示。因此，必须为当前刑法中的毒品概念填补其尚缺失的能够体现毒品概念相对独立的刑法违法评价属性，即在实质违法层面的滥用性，其直接与毒品所固有的刑事违法性相关，反映了毒品犯罪的危害所在和对公众健康法益的侵害。这种危害性是现实的，其不仅直接威胁人体健康，并且通过贩卖、制造、运输等行为，导致其向不特定社会公众扩散，从而威胁公众健康。如此，将滥用性纳入毒品的定义中，实现了对毒品固有违法性不足的填补，打通了由“药”向“毒”的规范转化。

 

　　（二）固有违法性下毒品概念定义的三要素改造

 

　　在正确认识毒品概念固有违法性的前提下，可以对毒品概念中的要素加以改造和重塑。归纳当前刑事立法、司法解释与理论，对毒品概念定义要素大致有三要素说和四要素说两种常见观点。三要素说是我国刑事立法中对毒品概念的表述，即由国家管制性（管制性）、使人形成瘾癖（成瘾性）及麻精药品（药品属性）构成，理论中也有人持此种见解，并认为滥用性或危害性系法律后果且与行为人主观目的相关，不属于毒品概念中的定义要素。四要素说则是在肯定前三个要素的基础上增添现实的社会危害性，有的是增加非法用途要素，还有的如《武汉会议纪要》及《昆明会议纪要》增添了医疗、治疗疾病等目的，通过目的要素的添加反向限定毒品范围。本文认为，现有的学说和定义均不够妥当，未能在认识毒品本身的固有违法性下对其下定义。三要素过多强调毒品的国家管制的行政违法性及自然属性而规范性不足。四要素虽然关注到毒品概念的规范属性，却未能正确界定和厘清其与前三个自然或事实要素间的联系。

 

　　基于毒品犯罪的行政犯属性，其固有违法性可一分为二，即行政违法性与刑事的实质违法性，加上毒品自身的自然属性，可重组毒品概念的定义要素。

 

　　第一，国家管制性应予以保留。管制性代表着毒品概念的形式违法性，也是行政犯双重违法性的第一层，系属毒品犯罪的形式要素。管制性的作用在于通过国家管制将具有成瘾性、社会危害性但尚未被列管的物质排除出毒品范围外，克制因刑事政策原因而以实质解释论对“笑气”等尚未被列管的物质发动刑罚权的冲动。当然在保留国家管制性的基础上，应当对当前管制主体所制定规范的效力位阶低、授权混乱的问题予以解决。较为可行的做法是，清理当前规制和列管毒品的各类目录，重新修订《麻醉药品和精神药品管理条例》，并将《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的内容整合至上述条例中，将国务院下设部门联合制定的规范性文件提升至与《麻醉药品和精神药品管理条例》同一层级，由国务院予以制定或发布。由此可确保毒品的范围始终在“国家规定”的较高层级下。

 

　　第二，增加药物滥用性。药物滥用性作为毒品概念中的规范要素可直接区分麻精药品的药属性与毒品的毒属性，体现了毒品概念中的实质违法性。滥用性的内容是，行为人将麻精药品全部或主要用于吸食或注射。首先，行为人将麻精药品直接贩卖给吸食、注射毒品的人以及走私、贩卖毒品的犯罪分子，或者以吸食注射的目的制造、运输、持有麻精药品。此种情形中，行为人显然是将麻精药品作为纯粹供瘾君子滥用的商品，药品属性已然被毒品的危害性所取代；其次，如行为人制造、贩卖、走私、运输、持有麻精药品，但主要是用于医疗、科研、工业生产等正当用途，则由于麻精药品此时不具备滥用性而无法被评价为毒品，自然相应行为也不构成毒品犯罪。但仍有可能触犯非法经营罪、妨害药品管理罪等。

 

　　第三，保留成瘾性与麻精药品的表述。原因在于，一方面，成瘾性作为彰显毒品药理属性的定义要素至关重要，将其保留起到了说明毒品概念固有违法性和严重社会危害性的事实与药理基础，并且为国家管制性提供了正当化理由与管制的评价标准，可以说起到了毒品概念中连接其他定义要素的纽带作用。另一方面，滥用性是建立在成瘾性之上的滥用，其是作为成瘾性的现实危害体现和法律后果，因此保留成瘾性可以理顺并阐明其与滥用性之间的事实—价值评价的逻辑递进关系。此外，麻精药品作为提供毒品概念违法性的自然或事实基础需要保留。但应当厘清麻精药品与非药用类麻精药品的关系，将其统合于统一的麻精药品概念下，并类型化为药用类与非药用类。

 

　　综上，我国毒品概念应重新被定义为：“本法所称毒品，是指国家规定管制的、使人形成瘾癖的、以吸食或注射等的滥用为全部或主要目的的药用类与非药用类麻醉药品和精神药品”。有观点或许会质疑，这一定义将“以吸食或注射等滥用目的”作为限定毒品概念的要素会造成实践中对毒品概念认定过严且出现放纵犯罪的问题。比如，对于制造毒品罪、运输毒品罪等与贩卖毒品罪直接接触购买者相比，前两类行为与买家相隔较远，难以查明其是否知道制造或运输的涉案物质被全部或主要用于吸食、注射的滥用目的或实际用途。又如，对于非法持有毒品罪，其本就是在无法查明目的之下，无法查明涉案物质的用途及不能排除其流通渠道的兜底罪名，如强行赋予其对涉案物质滥用性的认知则明显与立法目的相违背。

 

　　本文认为，首先，刑法作为在和平时期对公民最为严厉的惩罚措施必须在认定犯罪时慎之又慎，尤其是对我国刑法中最为严重犯罪之一的毒品犯罪。将毒品概念作严格限缩，不仅不会放纵犯罪，还会将实践中行为人非法贩卖、运输麻精药品的行为正确地从犯罪中刨除出去。实际上，所谓的“放纵犯罪”中的“犯罪”有部分案件其本身就仅属于违反《禁毒法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》等行政法规范的行政违法行为，并未逃脱法律制裁。

 

　　其次，制造毒品、运输毒品的行为虽然不直接接触购买者，也无法直接获知该物质的用途和购买者目的，但其并不会无缘无故地制造、运输。作为行为对象，制造者与运输者必然会对其所制造、运输之物在事实层面上具有一定认识，知晓该物质的基本理化特征，并进一步在事实基础上产生对该物质的规范层面认知。如制造者、运输者认识到其制造、运输物质系具有药品、医疗、生产功效的物质，且有证据支撑这一认识，则就不能简单地将其主观认知径直认定为“明知制造、运输的是毒品”。比如，行为人在化学实验室合成了一种被国家列管的麻精药品，但结合其事前、事中、事后表现及制造原因等证据综合表明，其实际上是将该物质对外作建筑涂料所用并销售，且未被他人以滥用的目的而吸食、注射，则不能将其行为认定为制造毒品罪。总之，不具有资质的非法制造、运输麻精药品并不必然成立制造毒品罪、运输毒品罪，况且《麻醉药品和精神药品管理条例》与《禁毒法》也对无资质、未经许可及审批程序生产、运输麻精药品的行为规定了相应的行政法律责任。此外，我国并无非法持有麻精药品罪，非法持有毒品罪只是查不清其具备贩卖、运输或制造等目的，而不是认为其不具备任何目的，对所持有物质无主观明知。本罪的对象系毒品，因此同样要求行为人认识到其持有的涉案物质除具备麻精药品的理化属性外，还应当会主要或全部被吸食、注射而滥用（证据证明）。如含糊处理，只要行为人认识到该物质系麻精药品，具备一定成瘾性即构成犯罪，则会导致将只要不是有合法正当理由的持有麻精药品的行为，如从国外购买的未经批准的药品用于治疗抑郁症等疾病而非法持有，就会被认定为毒品犯罪。此种认定明显存在不合理之处。

 

　　最后，之所以有观点认为，严格限定毒品概念或对涉案的麻精药品作明确去向、用途的限制会放纵犯罪，不利于毒品犯罪的严厉查处。究其根源，是我国在刑事立法中尚未规定非法制造、运输、贩卖、持有麻精药品罪，从而导致以罪行较重的毒品犯罪打击和替代罪行较轻的麻精药品犯罪。从非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定不难发现，立法者只是对特定人员将麻精药品提供给走私、贩卖毒品的犯罪分子及以牟利为目的，将麻精药品提供给吸食、注射毒品的人和将麻精药品无偿提供给吸食、注射毒品的人等三种情形作出了规定。那么，有资质的特定人员将麻精药品非法贩卖（有偿提供）给上述人群外的人如绝症患者、医疗机构、公司企业，或者无资质的普通人，则无法构成该罪，是否就一定会被认为其构成毒品犯罪？显然，如此在无合适的罪名时定毒品犯罪这一重罪也存在问题。因此，立法的缺漏在此处暴露无遗，而显然不应以立法的疏忽而将此种派生的不利后果转嫁给行为人来“买单”。

 

　　（三）毒品概念重塑下对《昆明会议纪要》的理解与评价

 

　　以国家管制性、成瘾性、药物滥用性及麻精药品四要素构建起的毒品概念去理解和检验《昆明会议纪要》中涉麻精药品行为的规定，将更有助于司法机关正确把握毒品的范围及涉毒行为的定性。

 

　　首先，以药物滥用性指导《昆明会议纪要》中“治疗疾病等相关目的”的理解。《昆明会议纪要》在认定毒品范围时引入了治疗疾病等相关目的要件，本质上是对毒品与药品的界分及毒品固有违法性的识别。此处需要注意的是，麻精药品具有多元属性，兼顾药品、化学、毒品属性。因此，必须以其是否被全部或主要被用于或将要用于吸食注射（滥用）检验其是否系刑法规范所确认的毒品。另外，注意“等”字的理解，应当结合毒品概念的固有违法性将其理解为“等外”。原因是，麻精药品除药品属性外，部分被列管的麻精药品（包括非药用类）还兼具科研实验、工业生产等正当合法用途，只是需要严格管控。所以，对“等”字应作扩张解释，不应仅将其片面地限制在医用或治疗疾病目的。

 

　　其次，对《昆明会议纪要》中麻精药品用于非法用途的纠偏与反思。《昆明会议纪要》中规定：“明知他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪仍向其贩卖，同时构成贩卖毒品罪和抢劫罪、强奸罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定的逻辑是，麻精药品用于非法甚至犯罪用途即可肯定毒品犯罪的成立。但非法用途并非毒品之用，利用麻精药品的致幻、麻醉、镇定等药效实施犯罪，只是将其作为实施违法犯罪的工具，并非将其用之于吸食注射的毒品滥用。因此，从严格意义上说，本规定中的非法用途及部分学者将非法用途列为毒品概念的要素之一是不够严谨的。

 

　　除《昆明会议纪要》的规定外，还有实务观点认为，只要违反国家对麻精药品的管理制度，非法使用麻精药品就应当以毒品犯罪定罪处罚。如为了减肥，非法使用麻精药品或将麻精药品贩卖给他人用于宠物交配、考试提升记忆力等用途均应被认定为毒品犯罪。但值得注意的是，与《昆明会议纪要》的认定逻辑类似，这种观点仍然是混淆了麻精药品与毒品间的界限并忽视了毒品概念自身的刑事固有违法性，缺失或歪曲了对滥用性的理解。结合毒品犯罪的保护法益即不特定公众健康可知，这里的滥用性并非指将麻精药品用于法律、行政法规规定的合法用途外的一切用途，而是指将其非法流入社会，戕害不特定公民的生命、身体健康，进而威胁动摇社会秩序、恶化社会风气及治安。因此，对未危及公民生命、身体健康的用途如为了减肥目的、宠物交配及应对考试等不能扩张“滥用性”的含义及非法用途的范围。涉案中的麻精药品＋用途不合法不可直接转化并定性为涉案物质即为毒品，毒品和合法的使用麻精药品之间并非不是“药”就是“毒”的非黑即白的简单关系，应当承认其间还存在着非法使用麻精药品的中间地带。对非法使用麻精药品的行为如成立妨害兴奋剂管理罪、妨害药品管理罪等罪名的，应当依法认定，而不是简单粗暴地将其贴上犯罪标签。

 

　　最后，《昆明会议纪要》尚未对案件中如涉案物质的用途、流向及行为人的目的未查清作出规定。那么，是否可以在此种情形下直接推定涉案物质为毒品呢？本文持否定态度。因为，涉案物质的用途、流向及目的等均属于可证明该物质是否具有被滥用的现实危害性或危险性，其直接关乎到毒品与非毒品的判定，事关公民的生命、自由等重大权利，应慎重推定。对此，应当作出有利于被告人的判断，能够不认定为毒品的则不认定为毒品，若行为构成非法经营罪、妨害药品管理罪等其他罪行，则依法处理。

 

 

　　武汉“绝命毒师”案、河南“铁马冰河”案等近年来颇具争议案件的发生，一方面是我国“重刑治毒”刑事政策过度作用于司法实践的结果，另一方面则是由于毒品犯罪中“毒品”这一关键概念在刑法规范上的内涵外延的界定混乱与模糊所致。立法与传统通说对毒品的界定未能实现“毒”与“药”的合理界分，实质解释论与“目的限定论”等也仅能在表面上对部分情形和案件作出一定补救，却难以触及根源。只有在认识到毒品犯罪中“毒品”概念的刑法固有违法性，并在这一固有违法性的指导下，重塑毒品概念的定义要素，将国家管制性作为定义中的形式性要素，将滥用性作为实质违法性要素，并协调好成瘾性与滥用性的关系，对滥用性在成瘾性的基础上作出符合规范的限定和解释，才能从根源上较为合理地对毒品概念作出限定。以重塑后的毒品概念可正确地指导司法实践，并对《昆明会议纪要》中涉麻精药品的规定作科学合理的解读。