案情：2002年11月，李某和张某共同出资开了一家火锅店。为了增加香味，李、张二人将火锅底汤中掺入罂粟壳粉，火锅店天天爆满。在一个多月的时间内，食用人数达6000余人次，李某和张某先后使用罂粟壳1.6千克，获利数万元。该案侦破后，在店中还查获未及使用的近4千克罂粟壳。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，李某、张某的行为应构成欺骗他人吸毒罪。罂粟壳属于毒品是常识，李、张二人明知毒品对他人身体有害而欺骗他人食用，符合刑法第三百五十三条第一款的规定。

　　第二种意见认为，两人的行为构成非法持有毒品罪。李、张二人违反国家毒品管理法规，非法持有罂粟壳，数量远远超过法定构罪标准，成立非法持有毒品罪。

　　第三种意见认为，两人的行为构成投放危险物质罪。李、张二人明知毒品会对他人身体健康造成损害，在提供给不特定多数人食用的食品中放入毒害性物质，危及公共安全，成立投放危险物质罪。

　　第四种意见认为，两人的行为构成生产、销售有毒有害食品罪。李、张二人违反国家食品卫生管理法规，在生产销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，符合刑法第一百四十四条的规定。

　　评析：笔者同意第四种意见。

　　生产、销售有毒有害食品罪，是指违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料或销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为。有毒有害的非食品原料，是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品配料或食品添加剂的物质。生产、销售有毒有害食品，具体表现为两种行为：一是在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料。二是销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品。罂粟壳俗称大烟壳，属国家管制的毒品，含有吗啡等物质，易使人体产生瘾癖，对人体肝脏、心脏有毒害作用。显然，罂粟壳粉是有毒、有害的非食品原料，李、张二人在火锅中掺入罂粟壳粉的行为在主客观方面符合生产销售有毒有害食品罪的犯罪构成要件。

　　前三个罪名不能成立的理由是：

　　第一，关于欺骗他人吸毒罪。欺骗他人吸毒罪，是刑法第三百五十三条规定的一个选择性罪名，是指以欺骗的手段使他人吸食、注射毒品的行为。该罪要求行为人主观方面是故意，即明知是毒品而通过隐瞒事实或者制造假象等方式欺骗他人吸食，其动机可以是多样的，但目的就是欺骗他人吸食毒品。而本案中，李、张二人虽然有欺骗他人的行为，但其并非直接提供毒品，而是掺入少量毒品的食品。其目的也不是欺骗他人吸食毒品，而是为了销售食品谋取非法利润，因而不符合该罪的构成要件。

　　第二，关于非法持有毒品罪。非法持有毒品罪在毒品犯罪中实际上是一种兜底性罪名，只有在没有证据证实毒品的来源、用途等情况下，即不能证明犯罪嫌疑人有走私、贩卖、运输、制造毒品等行为或其他毒品犯罪时，才对不法持有大量毒品的行为进行刑法上的否定性评价。本案中，李、张二人不是基于从事毒品犯罪而持有罂粟壳，其持有毒品不是一种单纯的状态，而附从于生产、销售有毒有害食品牟利的主行为，即为刑法理论中所谓的吸收犯，就罪数形态而言属于处断的一罪，对于非法持有毒品的行为因被生产、销售有毒有害食品的行为吸收，因而不再单独定罪。

　　第三，关于投放危险物质罪。该罪要求的主观方面是故意，明知自己的行为会引起不特定的或者多数人的生命、健康的重大损害，而希望或者放任这种结果的发生。罂粟壳作为一种毒品，其具有毒害性是没有疑问的，但本案中李、张二人销售的对象虽然是针对不特定的人员，对在食品中掺入有毒有害物质是也是明知的，但其目的是为了增加销售以牟取非法利益，而并非是要造成食用其火锅的群众出现伤亡，主观上显然是排斥伤亡结果的发生的。因此李、张二人的行为也不符合投放危险物质罪的构成要件。