一、毒品犯罪形态的研讨

　　

　　1、贩卖、运输毒品罪的既遂与未遂

　　

　　在审判实践中，贩卖、运输毒品罪究竟应以什么作为既遂标准，有不同的认识。如王某去云南省瑞丽市做塑料制品生意，未赚到钱。年底回家时，他花了3000元购买了60克海洛因带回老家。通过他人介绍，王某与吸毒人员张某谈妥，作价8000元卖给张某，张某3天内筹好款取货。但第二天，王某担心事发非常害怕，在其妻规劝下将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天，张某如约带款取货未果，遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留。对此案王某贩卖、运输毒品罪是犯罪既遂还是未遂，审判实践中有分歧。有的人认为：贩卖、运输毒品只有卖出才是既遂，且卖出与否应以毒品是否交付为标准①。其理由是：首先，贩卖毒品罪中的贩卖，按一些解释是指非法销售毒品，包括批发和零售（此观点也认为，对以贩卖为目的收买毒品，同属于贩卖毒品）。可见，“卖”才是贩卖主要之义，行为人只有将购买并运输的毒品卖出时，才是真正完成了贩卖的整个行为，才达到贩卖、运输毒品罪的既遂；其次，只有将卖出与否作为贩卖、运输毒品罪的既遂标准，才能真正体现罪刑相适应的原则，才符合犯罪构成的一般原理。因此持此观点的人认为，王某的行为应构成贩卖、运输毒品罪，且属犯罪中止，对王某应当免除处罚。

　　

　　笔者认为，上述观点是错误的。其根源在于对贩卖、运输毒品罪既遂标准的错误理解。由于我国刑法没有对贩卖、运输毒品犯罪形态作出专门处罚规定。因此判定贩卖、运输犯罪的既遂只能依照我国刑法关于普通犯罪既遂原理加以认定。在刑法理论上，何谓犯罪既遂，一般有三种观点，一是结果说，主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且造成了法定的犯罪结果时所呈现的犯罪形态。二是目的说，主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且达到了行为人预期的犯罪目的时所呈现的犯罪形态。三是构成要件说，主张犯罪既遂就是故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的犯罪形态。笔者赞同构成要件说，其理由：犯罪是由构成要件决定的，以犯罪是否完全齐备为标准作为区分既遂与犯罪标准，才是从本质准确地把握了某一犯罪的犯罪形态。对于判定贩卖、运输毒品犯罪是否既遂，应从贩卖、运输毒品犯罪的犯罪构成要件方面去分析把握。根据通说的观点，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。此罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度（当然，走私毒品的行为还侵犯了国家的对外贸易管理制度）。客观方面表现为明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。联系刑法规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。从以上不难看出：走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是行为犯。作为行为犯，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂②。对于贩卖、运输毒品犯罪，笔者赞同，有学者提出的：对于贩卖毒品犯罪行为的既遂标准，应以毒品是否进入交易为准。运输毒品犯罪行为既遂标准，应以毒品是否起运为准。不论采取何种运输方式，毒品一进入运输途中，就构成运输毒品犯罪既遂③。因此，上述案例中，王某分别实施了贩卖、运输毒品的行为。若单独分析贩卖毒品行为，其为贩卖毒品犯罪预备；单独分析运输毒品行为，其为运输毒品犯罪既遂。由于此罪是选择性罪，根据行为人具体实施的行为确定罪名。因此王某构成贩卖、运输毒品罪，且应属犯罪既遂。

　　

　　2、共同犯罪中的犯罪未遂

　　

　　犯罪未遂是犯罪的一种完成未形态，在审判过程中，常遇到犯罪未遂与犯罪预备区分问题。本文着重探讨一下共同犯罪中未遂。有这样一个案例：2003年6月6日，唐某、袁某某、周某、李某某在他人的指使下从昆明运毒品海洛因回武汉。唐某收到二包豆奶粉袋伪装的毒品海洛因后，即安排袁某某和李某某将二包毒品海洛因藏在行李箱中乘坐当日上午10时30分飞机返回武汉。唐某、周某则留在昆明一宾馆，准备于当日晚上，再由周某运下一批毒品海洛因回武汉。当日中午1时许，唐某、周某被公安人员抓获。

　　

　　周某犯罪形态如何，在审判实践中有分岐。有的人认为周某属于运输毒品犯罪预备。理由是周某到达昆明后，所有行为都是为接受毒品作准备，周某并未接受毒品，还未实施运输毒品的行为，即没有着手实行犯罪就被公安机关抓获，应为犯罪预备。

　　

　　有的人认为周某是运输毒品犯罪未遂。理由是周某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。根据犯罪未遂的规定，应为犯罪未遂，而不是犯罪预备。

　　

　　笔者认为，在判定上述那种观点正确之前，先应明确以下两个方面内容：

　　

　　（一）共同犯罪中着手的认定。犯罪未遂和犯罪预备相区分的基本标志是：行为人是否已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。对于如何认定犯罪着手尚未形成一种通说，目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为，应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪的着手。客观说认为，应当从行为所实施的客观行为出发认定犯罪的着手。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的着手，认为只有当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时，才能认定为犯罪的着手。笔者认为，犯罪的着手应当坚持主观与客观相统一的标准。因为着手是犯罪着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上行为的统一，因此，犯罪的着手应该是主观上犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际。对于共同犯罪，如何认定行为人犯罪的着手。因其是共同犯罪，其着手应是共同犯意通过行为人的实施行为表示出来，即犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际。

　　

　　（二）共同犯罪中未遂形态的认定。犯罪未遂不仅存在于单独犯罪之中，而且存在于共同犯罪之中，由于共同犯罪形态表现形式多种多样，因此，在司法实践中具有一定的复杂性。共同犯罪的未遂主要表现为以下两种形式：

　　

　　第一种情况是共同犯罪结果犯，这些犯罪以发生一定的结果为其犯罪构成的充足要件。在这种情况下，犯罪结果发生与否是认定犯罪是否得逞的标准。在共同实行犯中，全部共犯的行为是一个有机的整体，每个人的行为都处于整体行为的有机统一体中，并与犯罪结果具有因果联系。在这种情况下，共同实行犯只要有一个人的行为造成了犯罪结果，就应认为全体共同实行犯均为既遂。即在此情况下的共同犯罪，不论行为人是何时加入，只要没有有效地阻止犯罪的产生，都应对共同的结果承担刑事责任。所有共犯一律为共同犯罪的既遂，不能因为其实际未参加而认为构成未完成形态。如甲、乙、丙合谋开枪射杀丁，只有甲、乙有效的射击行为击中了丁，而丙扣动板击后发现为哑弹没有射出子弹，按上述原则，甲、乙、丙都对丁的死亡结果负责。

　　

　　第二种情况是共同犯罪行为犯，这些犯罪以实施一定的犯罪行为为犯罪构成的充足要件，在这种情况下，犯罪行为是否完成成为认定犯罪是否得逞的标准。在这类共同犯罪中，每个人的行为都具有不可替代的性质。因此，在共同实行犯中各共同犯罪的既遂与未遂表现出各自的独立性。例如。甲、乙、丙三人对某女实行轮奸。甲、乙先后对该女实施了强奸行为，轮到丙时，该女见有人路过，大声呼救，惊动路人，当场将三人抓获，丙强奸没有得逞。在这种情况下，甲、乙是强奸既遂，而丙是强奸未遂④。

　　

　　在上述案例中，唐某、袁某某、周某、李某某相邀到昆明运输毒品回武汉，是共同犯罪行为犯。先在唐某等人的安排队下，由袁某某、李某某运第一批毒品回武汉，唐某、袁某某、李某某因将毒品运至武汉而均构成运输毒品犯罪的既遂。周某的行为与上述人员运毒行为之间具有一定的相对独立性，因此，周某不能同唐某等人一样按既遂标准，按照刑法的有关规定定罪判刑。作为周某来讲，当唐某接受第一批毒品之时应认定共同犯罪已经着手，周某的行为应视为犯罪行为已着手，后由于公安机关将其抓获而运输毒品未逞，是此，周某的行为按刑法规定，其犯罪形态为运输毒品犯罪未遂。

　　

　　

　　对毒品犯罪，笔者有以下二点建议：

　　

　　1、对走私、制造、贩卖、运输毒品罪财产刑进行修改

　　

　　财产刑分为没收财产与罚金，二者在适用上有重大区别。罚金是较轻的财产刑，剥夺的只是一定数额的金钱，没收财产则是较重的财产刑，它剥夺的既可以是全部财产，也可以是一部财产。在审判实践中，对于判处死刑的，一般以并处没收财产刑为宜。最高人民法院法院于1997年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于财产刑的适用明确提出：对法律规定主刑有死刑、无期徒刑和有期徒刑，同时并处没收财产刑或罚金的，如决定判处死刑，只能并处没收财产；判处无期徒刑的，可以并处没收财产，也可以并处罚金；判处有期徒刑的，只能并处罚金。

　　

　　1997年刑法在财产刑方面作了修改，对于严重犯罪在适用财产刑方面普遍规定并处罚金或者没收财产。如1979刑法对抢劫罪条款规定“犯抢劫罪情节严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑或者死刑，可以并处没收财产”。1997年刑法对抢劫罪规定了具有8种严重情节之一的，“处10年以上有期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。财产刑由可以改为并处，也将罚金作为可以适用的财产刑。这种附加刑修改，便于审判机关依据被告人刑罚的轻重而选择适当的财产刑。相比之下，1997年刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品的刑事责任只是将《全国人大常委会关于禁毒的决定》吸收进了刑法之中，规定具有5种情节之一的，“处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。笔者认为，修正刑法时未对此条款中的财产刑作类似抢劫罪条款那样修改，导致在审判实践中出现以下问题，一，所有适用本条款的被告人在财产刑适用上，从15年有期徒刑至死刑均适用没收财产刑。二、对适用本条款减轻处罚的被告人，能否不适用没收财产刑，而适用罚金？因无明确的法律规定，而只能适用没收财产刑，有违刑法条款中对财产刑适用方面的一贯规定。因此，笔者提出对该条款的财产刑，在适当的时候作类似抢劫、盗窃等罪条款的修改，使刑法在财产刑的适用方面保持一致性。

　　

　　2、对查获的毒品作定量检验。

　　

　　现行刑法通过前，最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，海洛因的含量在25%以上，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够的折合成25%的海洛因计算数量，即对毒品要进行纯度毒品含量鉴定。毒品纯度问题，直接关系到毒品的数量，也最终影响到对被告人的定罪处刑。对此问题，在理论和实践部门都存在比较大的分歧。有的人认为不进行折算，可以从严从重打击毒品犯罪。持反对者认为，不对毒品含量作进一步鉴定，会导致相同数量但纯度不同的犯罪，处以相同的刑罚，不符合刑法罪责相适应的原则。1997年刑法修正时肯定了第一种观点，明确规定毒品的数量以查证数量计算，不以纯度计算。笔者认为反对者的观点是有一定道理的。在现有情况下，为解决审判实践中，防止出现罪责不相适应的现象出现，应建议毒品鉴定部门对毒品作检验时，对查获的毒品作定量检验。改变目前仅对毒品成份作鉴定，不对毒品含量作结论的现象，应对毒品成份与含量一并作出刑事科学技术鉴定书，便于法院在对毒品犯罪进行定罪量刑时作为参考依据，也使得《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出的“对于毒品的数量不以纯度折算，但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成份的，在处刑时应酌情考虑”的要求落到实处，既便于操作，又利于确保案件质量，从重从快打击毒品犯罪。

　　

　　参见：

　　

　　①劳娃《贩卖运输毒品罪是否存在犯罪中止》中国法院网发布时间：2003-04-28

　　

　　②祝铭山主编《中国刑法教程》中国政法大学出版社1998年版第100页

　　

　　③蔺剑着《毒品犯罪的定罪与量刑》人民法院出版社2000版第174页

　　

　　④陈兴良着《刑法适用总论》法律出版社1999版第517- 518页