*本文为国家社会科学基金项目“吸毒管制的正当性与吸毒者人权保障法律问题研究”(项目编号 10CFX021)的阶段性成果。致谢 :尚菲同学受委托收集、整理了部分资料，谨致谢意。作者：褚宸舸，西北政法大学行政法学院副教授，西北政法大学禁毒法律与政策研究所所长，法学博士。

　　2014年9月28日，国家新闻出版广电总局（下文简称广电总局）办公厅下发《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（新广电办发［2014］100号）文件（以下简称“封杀令”，也有媒体简称为“禁劣令”或“禁娱令”）。该通知旨在通过禁播、停播有吸毒、嫖娼劣迹艺人的节目，基本断绝“劣迹”艺人的作品通过广播电视网络传播的可能性。广电总局并非首次发布类似禁令。多年来其以净化文化环境为由曾下文停播过很多节目，但大都针对节目，较少针对某个艺人进行封杀（比较典型的事例是封杀女演员汤唯，此举引起法律界不少批评）。2014年的“封杀令”则是针对一批艺人的集体封杀。目前，此举尚未引起法学界的关注。①

　　一、广电总局对吸毒艺人就业的“封杀令”

　　新型毒品和现代娱乐业伴生问题在世界各国普遍存在，并不是中国所独有的现象。据笔者统计，1995至2014年被媒体曝光的我国吸毒艺人共计有51人63次（部分艺人多次吸毒）。应该肯定的是，被抓获或承担法律责任的吸毒艺人只是冰山一角。2014年被曝光的吸毒艺人数创历史新高，共计13人。这主要和我国加大对吸毒人员的查处力度，特别是公安部在全国部署开展“百城禁毒会战”有关。艺人吸毒问题的集中曝光在社会中引发巨大关注。涉毒艺人事发后的态度各不相同，大部分人能向公众道歉，但也有个别人（如宁财神）持无所谓的态度。2014年8月14日，北京42家经纪机构表演团体签禁毒承诺书表示北京演出行业拒用涉毒艺人。在此背景下，广电总局挺身而出，迅速出台全国性的禁令。

　　“封杀令”开头就谈到其制定的背景和目的。起因是“一段时间以来，个别编剧、导演、演员等广播影视从业人员因吸毒、嫖娼等违法行为被公安机关查处，其行为触犯了法律法规、败坏了社会风气，尤其是作为社会公众人物，损害了行业形象，造成很坏的社会影响，对广大青少年健康成长尤为不利。广播影视作品是传播社会主义先进文化、弘扬社会主义核心价值观的重要载体。总局历来倡导广播影视从业人员遵纪守法，自觉践行社会主义道德，抵制庸俗、低俗、媚俗之风；历来倡导广播影视文艺工作者追求德艺双馨，通过优秀作品和良好形象在社会上传播正能量。”制定目的是：“进一步净化音频、荧屏、银幕和网络环境，营造良好从业氛围”。

　　在“封杀令”发布后，广电总局的副局长在讲话中再次重申上述目的：“艺人的吸毒、嫖娼行为虽然是个人行为，但作为社会公众人物，其个人行为同时损害行业形象和声誉，败坏社会风气，造成很坏的社会影响。这也反映出在思想文化多样多变的大环境下，有些人价值观混乱、道德滑坡、底线失守。对此，总局态度是明确的，就是绝不能让有违法犯罪行为和丑闻劣迹者在广播影视中发声出镜，绝不容忍各种歪风邪气在业内盛行。”②

　　“封杀令”的禁止内容主要有五项：“一、各级广播电视播出机构要坚持正确导向，不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目；不得制作、播出以炒作演艺人员、名人明星等的违法犯罪行为为看点、噱头的广播电视节目；暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。二、各级有线电视网络公司在电视视频点播、电视回看等业务服务中，暂停播出（点播）有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧和各类电视节目。三、城市电影院线、电影院、农村电影放映院线和电影队暂停放映有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影。四、网络视听节目服务机构暂停传播有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、网络剧、微电影和各类节目，不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作网络视听节目、网络剧、微电影；不得制作传播以炒作演艺人员、名人明星等的违法犯罪行为为看点、噱头的网络视听节目。五、在广播影视对外交流中，暂停有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧和各类节目的赠送、销售和交流。”

　　“封杀令”直接规范的对象是其抬头所列举的单位及其下属机构：“各省、自治区、直辖市新闻出版广电局，新疆生产建设兵团新闻出版广电局，总局机关各司局，中央三台，中国电影集团公司，中国电影股份有限公司，电影频道，中国教育电视台”。文件中还提到一些基层的广播影视节目输出渠道，如各级广播电视播出机构、各级有线电视网络公司、城市电影院线、电影院、网络视听节目服务机构、农村电影放映院线和电影队等。

　　“封杀令”间接规范的对象不是全部的“劣迹艺人”，而只是针对其中“吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者”及其参与创作的作品。“封杀令”要求广播电视节目不得炒作有“吸毒、嫖娼等违法犯罪行为”的艺人，其参与制作的影视剧作品和广告一律暂停播出，暂停对外交流。不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目。“封杀令”详细列举暂停播出的涉毒、嫖娼艺人参与的各类节目形式，其作品在中国大陆可能传播和输出的所有渠道都受到限制，因而基本断绝了涉毒、嫖娼演艺人员作品与公众见面的可能性，这些艺人在台前幕后从事演艺几乎不可能。由此可以认为，涉毒、嫖娼艺人在大陆该行业中实际上被全面“封杀”。

　　根据“封杀令”的标题和文头，可知其属紧急公文（紧急程度为“特急”），事由是“加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理”，文种是“通知”，发文机关是国家新闻出版广电总局办公厅。广电总局是2013年“大部制”政府机构改革的产物，经由国家新闻出版总署与国家广播电影电视总局合并而来，是正部级的国务院直属机构。总局的主要职能中包括拟订方针政策、把握舆论导向和创作导向、起草相关法律法规草案、制定部门规章、政策。《广播电视管理条例》赋予广电总局在特殊情况下，有作出停止播出、更换特定节目或者指定转播特定节目的行政监管权和处罚权。

　　广电总局办公厅属于广电总局的内设机构，其职责包括文电、政务公开以及新闻发布。笔者认为，“封杀令”不属于行政立法，只是行政规范性文件，即涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的各类行政文件，这和总局办公厅以往发布的一些对象特定且只能适用一次的禁令有所区别。“通知”并非法律规范，其作为常见的公文种类，适用于在一定范围内公布应当遵守或周知的事项，是行政机关转发上级公文、规章或自己发布重要事项并要求有关单位执行时运用的具有普遍约束力的规范性文件名称。

　　虽然2012年7月1日起实施的《党政机关公文处理工作条例》赋予党政机关办公厅向下级部门发文的权力，其第16条第2项规定：党委、政府的办公厅（室）根据本级党委、政府授权可以向下级党委、政府行文。而且，有时党政机关和其办公厅两个主体的文件，从实质内容上很难区分，实践中经常混用。广电总局官网所公布的“通知”发布主体有两个，一是，以办公厅名义（文号是广电办发），二是，用总局名义（文号是新广电发）。只能从事项的重大性（总局发文表示事项更重大）和是否对外（总局发文对外而其办公厅发文通常对内）两方面来判断是应该总局发文还是总局办公厅发文。总局办公厅发文比较简便快速，在紧急情况下，禁令以办公厅名义下发的情况较多。但是，根据行政法原理，各级人民政府及其工作部门的内设机构毕竟不是适格的行政主体，没有独立的法律地位，不能单独用本机构的名义对外行使职权。办公厅没有做出法律上的行政行为的资格，其只有对内部系统发文的权力，文件应只具有内部的约束力。所以，严格来看，“封杀令”不能定性为抽象行政行为，而是一般的行政规范性文件。

　　当然，内部行为如果对行政相对人有利害影响，就具有外部化特点，可以对其行政复议，也可以对其进行违法审查。在司法实践中，只要不是严格依照程序制定的规章，对于一般的行政规范性文件，广电总局和其办公厅的文件在效力上相差无几。因为不论谁是发布主体，都不能直接作为判决依据，而要成为法院审查的对象。在审判实务中，两者做出的文件都要接受司法机关的合法性审查。如果其合法，判决书一般也不会直接引用其作为依据，而是吸收其合法、合理的内容。如果行政规范性文件违法，审判机关一般也不会在判决中明确宣告其无效，而是无视其存在的价值，相当于其没有被制定出来，不产生效力。

　　二、限制劳动就业应遵循的公法原理

　　劳动权是宪法规定的公民基本权利。我国《宪法》第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权之所以重要，是因为其相对于生存权、发展权和财产权而言具有工具意义，是公民创造财富、维持生计和人格自由发展的前提条件和主要途径。③

　　我国《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。广义的劳动权就指劳动者享有的与劳动相关的所有权利的集合，包括就业权、报酬权、休息权、卫生安全保障权、职业培训权、福利权以及结社权等。狭义的劳动权指工作权和就业权，是劳动者获得和选择工作岗位的权利。

　　就业权属于劳动权的下位概念，是指劳动者依据自己的从业意愿，凭借自己的劳动技能选择和获取劳动机会的权利，包括平等就业权、自主择业权（职业自由）和工作获得权。就业权也是国际人权法的重要内容之一，中国承担此项国际人权保障义务。《世界人权宣言》第23条规定：人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。我国2001年批准的《经济、社会和文化权利公约》第三部分第6条规定：本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。

　　我国对人权既保障又限制，这体现了人权不受侵犯性和受制约性这一自我矛盾。但是，“尽管大部分类型的基本权利都具有界限，都可以加以限制，但是无论如何限制，都不能侵害其最核心的内涵。”④例如，对基本权利的限制不应导致最终取消该基本权利。对权利的限制合宪与否，一般有四个方面的判定基准：

　　第一，权利的行使是否违反公共利益或其他公民的合法的自由和权利。我国《宪法》第51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。公民的合法的自由和权利比较明确，但是国家的、社会的、集体的利益则不易界定。宪法和法律中广泛使用“公共利益”这个不确定的概念。该概念中的利益内容不确定，受益对象不确定。公益的成立变成一种经不同方面考量所产生的价值判断，从而形成的最优先的价值标准。因此有学者指出，公益的考量不能绝对排除个人权利充分的考量，因为公私并非绝对对立，公益中实际也包含了私益，公共利益的决定，即非单纯的由国家片面的意欲而决断，毋宁是个人人权与社会公益间作一充分理智的权衡后所产生的结果。不再以数量优势来论定，而是以宪法理念为最高指导原则。⑤在国家社会发展不同时期，对公共利益的认识各异，不应通过多数决的民主机制以有利于大多数人为判断标准，而应该在具体法律实践语境下做具体的分析。

　　第二，是否符合法律保留。为了防止行政权的滥用，对公民权利的限制一般不允许行政权来进行，必须保留给立法权。行政机关虽然在其职责范围内有约束行政相对方的权力，但约束必须于法有据。由于限制公民基本权利也是对权利一定程度的剥夺，因而必须采用明确具体的法律形式。虽然法律的列举未必能穷尽对每种权利限制的条件，但是能最大限度贴近明确性和具体性的形式要求。在我国，鉴于基本权利是由宪法予以确认与保障的，基本权利的限制也应由全国人大及其常委会通过制定法律来进行（即《立法法》第8条规定的十一种法律保留事项）。

　　第三，是否符合比例原则。比例原则旨在平衡个人利益和公共利益，其包括适当性原则（也称妥当性原则）、必要性原则（也称最小侵害原则）和狭义比例原则（也称均衡原则）三个子原则。适当性原则是指所采行的措施必须能够实现目的或至少有助于目的达成。但是，达成目的的手段必须是法律规定的手段，不能为达目的不择手段。必要性原则是指在能达成目的的多种方式中，应选择对公民权利侵害最小的方式。均衡原则是指限制权利造成的损害与其所达到的目的之间必须合乎比例或相称。

　　第四，是否符合正当程序。正当程序原则包括公开、公众参与以及回避（任何人不得担任自己案件的法官）等具体要求。例如，在限制公民基本权利方面，要求限制权利的行政行为一般情况下应当公开（涉密的除外）并告知当事人，提供必要的法律救济，保障公民知情权。行政机关做出重要决定前，尤其是做出对公民不利决定前，应当听取公民的意见。

　　劳动权中的就业权（职业自由）既是一种积极权利，也是一种消极权利。就业权的享有，既需要国家提供积极的作为义务（例如开发、提供劳动岗位）。也需要国家消极的不作为义务，即不干涉公民的自主择业权，不设置歧视性的就业门槛。但是，劳动权作为社会权，其国家“保护义务的履行并非是一个全有全无的方式，而是可以视为一种原则（而非规则），即国家需以不同程度的方式予以实践，其实践程度，端赖事实上与法律上的可能性。”⑥因此，和人格尊严、思想良心自由等绝对权利不同，就业权一方面受国家的社会经济条件的制约，另一方面国家也可以设置一些合理条件对就业权进行必要程度的限制。

　　结合上述法理，笔者认为要限制就业权有两个审查要点：

　　首先，要考虑目的具有正当性，即为了国家的、社会的、集体的利益即公共利益的需要，同时该就业权的行使不会损害其他人的合法权利和自由，也不会冒犯社会上大多数人的道德情感与核心价值。例如，国家可以基于公序良俗，对公民就业权做出合理限制。例如，有些国家禁止性工作，并设置风化类的犯罪，即使在性工作合法化的国家，也对性工作有严格的限制。

　　其次，要考虑限制的内容、程序是否合法，限制的手段是否合理、有度，限制的手段与目的之间是否符合适当的比例。对公民就业权的合理限制与就业歧视不同，歧视是不合理的差别对待，违反宪法和法律。我国不少行业有严格的职业准入和退出制度，如公务员、教师、法律从业人员（律师、法官、检察官等）都有严格的品德和行为条件。例如，我国《公务员法》第11条第四项规定，公务员应当具有良好的品行。第24条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的、曾被开除公职的、有法律规定不得录用为公务员的其他情形的人员不得录用为公务员。第53条第十二、十三项规定，公务员不得有参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动以及违反职业道德、社会公德的行为。又如，我国《律师法》第5条第四项规定，申请律师执业，应当品行良好。第7条第二项规定，申请人受过刑事处罚的（但过失犯罪的除外），不予颁发律师执业证书。再如，我国《教师法》第14条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。除了法律的规定，还有相关行政法规、规章对各类职业准入资格和退出条件做出的更细化的规定。对此，笔者赞同杨陈博士借鉴德国联邦宪法法院对职业自由限制的三阶理论⑦所提出的观点：“通过设定一定的道德标准从而对从业人员的资格加以限制，应属于主观许可要件的限制，其如果要通过合宪性的审查，那么就必须存在重大的公共利益以及符合比例原则的要求。”⑧

　　三、“封杀令”限制吸毒艺人就业权研究

    （一）限制吸毒艺人就业权和公共利益的关系

　　如何理解“封杀令”所宣称的其限制吸毒艺人就业权具有公共利益目的？吸毒艺人在荧屏上出现为何会损及公共利益？如前所述，“封杀令”第一段提及其做出的缘由是吸毒艺人“作为社会公众人物，损害了行业形象，造成很坏的社会影响，对广大青少年健康成长尤为不利。”言简意赅地述及吸毒艺人损害的公共利益的内容：行业形象、社会影响和青少年成长。

　　对普通人而言，个人行为修养一般对其从事的职业以及如何从事职业影响不大，也不会关涉公共利益。但是，艺人属于法律上的公众人物，具有一定知名度和社会影响力，特别是对理智不健全盲目追星的青年人有较大示范效应。如果允许德行有缺的艺人继续活跃在荧幕，很难说服青少年要远离毒品，并解释“为什么吸毒的人仍然可以作为偶像大红大紫”这类问题。学界早已认可公众人物自身利益与公共利益有冲突的可能，公众人物的隐私权因与公众知情权、舆论监督权等冲突而应受到适当的限制。但是，对于其就业权而言，到底应不应该限制是值得探讨的。

　  主流的观点认为，因为现代传媒的发展和助力，艺人的一言一行都会被媒体放大甚至有意识地炒作，公众的高关注度会带来广泛的社会效应。青少年追星族数量多、年纪小，辨别是非能力不足，容易盲从模仿。因此，官方历来对演艺明星言行、道德要求较高，强调“德艺双馨”。笔者同意要对涉毒艺人行为加以必要限制，以免对社会风气和青少年造成无形的恶劣影响。

　　另一种非主流的观点认为，规制艺人言行的目的不应是想通过法规范来净化社会风气（这种做法并无效果），而是出于保护未成年人的原因（因为受众大多数是未成年人）。应将艺人分为青春偶像型（如柯震东等）和非青春偶像型（如宁财神等）两类。对于前者，因为很容易在短时间内失去影响力，一段时间禁演完全有可能消除其受众的狂热情绪，没有必要无限期的停止这类艺人从业资格。对于后者，因为对未成年人影响较小，其个体行为与作品有很大程度上的分离性，故也没有必要全面封杀。⑨这种观点虽然在分类标准上并不科学周延，但是其提出两个重要问题：一是，要考虑手段和目的之间的关系，即限制能否达到其预想的目的；二是，要对不同情况的艺人具体问题具体分析，不能“一刀切”。

　　公共利益具体内容的确立需要具体的利益衡量，决不应是一种大而化之的概括规定或“大帽子”，这不仅需要用法律保留、比例原则、正当程序等技术性要件来审查，而且不能对演艺圈赋予过高的道德期望和道德义务（德艺双馨仅是理想，但不能作为法律底线），更不能把导致社会价值观混乱、道德水平滑坡的责任让艺人群体承担。否则这不但违背常理，也不符合现实。

　　（二）限制吸毒艺人就业权违反法律、行政法规的禁止性规定

　　“封杀令”所禁止的“有吸毒等违法犯罪行为者”，从文义上看，包括三类人：一是，有吸毒行为但未成瘾的；二是，吸毒成瘾者且未戒除的；三是，曾经吸毒成瘾但已戒除的。限制上述吸毒艺人就业权不仅没有法律规范的授权性规定，而且违反了法律规范的禁止性规定。

　　首先，剥夺吸毒艺人从业资格相当于行政处罚。按照《行政处罚法》第14条的规定，除法律、行政法规、地方性法规的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。部委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《广播电视管理条例》赋予广电总局停播、更换、指定转播的行政权力，并未赋予总局变相剥夺演艺明星从事该行业的权力。故从行政权限上，“封杀令”不但形式上不符合法律保留原则，而且在内容上要求“不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目”，明显超出其行政权合理范围。不仅设置了演艺行业退出的强制性标准，而且还实际干涉侵犯各级广播电视播出机构、各级有限电视网络公司、城市电影院线、电影院、网络视听节目服务机构、农村电影放映院线和电影队的企业法人自主经营权，以及吸毒艺人参与的艺术作品和节目的财产权。

　　其次，我国《禁毒法》《戒毒条例》禁止对戒毒者在入学、就业、享受社会保障等方面进行歧视。《禁毒法》第52条规定，戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助。《戒毒条例》第7条规定，戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。对戒毒人员戒毒的个人信息应当依法予以保密。《禁毒法》《戒毒条例》所规定的“戒毒人员”，包括正在戒毒过程中，也包括已经戒除的。“封杀令”一刀切式的限制涉毒演艺明星从事演艺工作明显违反国家法律、行政法规的规定。

　　近年来，我国为了安置戒毒者就业不遗余力，花费了大量人财物力。戒毒者的就业本身就很困难，广电总局不应不负责任的把这些吸毒艺人的就业问题推给其他部门和社会来解决。

　　（三）限制吸毒艺人就业权不符合比例原则

　　即使不采用行政规范性文件的形式，而是采用行政法规或规章，甚至全国人大或常委会通过法律的形式限制、剥夺吸毒艺人从事演艺的资格，也需要按照比例原则来进行宪法审查。

　　笔者查询了我国的现行法律、法规和规章，在一些特定行业和职业中，也存在对吸毒者的明确限制。如机动车驾驶员、校车驾驶员、铁路职工、保险机构投资者负责股票投资业务的高级管理人员和主要业务人员和金融机构高级管理人员。公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第12条规定：三年内有吸食、注射毒品行为或者解除强制隔离戒毒措施未满三年，或者长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的，不得申请机动车驾驶证。国务院《校车安全管理条例》第23条规定：校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。取得校车驾驶资格应当无吸毒行为记录。原铁道部《关于发布〈国家铁路劳动用工管理办法〉的通知》第20条规定：铁路职工有吸毒行为被公安机关收容戒毒的，用人单位应予解除劳动合同。保监会《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》第52条规定：曾经因吸毒违法行为受到行政处罚的，不得担任保险机构投资者负责股票投资业务的高级管理人员和主要业务人员。中国人民银行《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第13条规定：有吸毒等违反社会公德不良行为，造成不良影响的，不得担任金融机构高级管理人员。

　　综上所述，法律规范的限制对象主要有两类群体：

　　首先，交通工具驾驶员。这主要是因为吸毒可能造成精神障碍，驾驶员吸毒可能引发重大交通伤亡事故。但对驾驶员的限制，也规定有具体适用情形，而非只要涉毒都一概禁止。出于对未成年人的特殊关爱和保护，规定校车驾驶员高于普通驾驶员的资质条件（如校车驾驶员应当无吸毒行为）也是正当合理的。

　　其次，铁路职工和金融机构的高管。铁路是毒品流转运输的重要交通线之一，铁路职工因为工作性质，有接触到毒品的便利，加之待遇比一般企业好，所以铁路职工涉毒问题严重。为遏制这种情况，防止铁路职工利用工作之便参与毒品犯罪，且有吸毒行为并被强制隔离戒毒后无法正常上班，因此规定解除劳动用工合同，禁止其在铁路行业工作。

　　金融机构的高管因为涉及大笔的资金流和客户交易账户安全，而且洗钱是毒品犯罪的下游犯罪，为了防止金融机构高管参与毒品犯罪，使国家金融秩序动荡，并造成客户财产的巨大损失，因此严格职业准入是必要的。

　　有一些法律法规明确禁止特定人员吸毒，如公务员、事业单位工作人员、普通高等学校学生。《公务员法》第53条规定：公务员必须遵守纪律，不得有吸毒行为。但该法并未规定吸毒就予以开除的硬性罚则。人社部、监察部《事业单位工作人员处分暂行规定》根据相应情节规定了三个档次的处罚标准，其第21条规定：有吸食毒品行为的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。教育部《普通高等学校学生管理规定》第42条规定：学生不得有吸毒的行为。但该条未明确规定吸毒的法律责任，应当援引规定的罚责条款按照情节等因素来判定如何处罚。

　　还有一些法律规定吸毒会导致现实利益的丧失。《社会保险法》第37条规定：职工因吸毒导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤。《婚姻法》第32条规定：有吸毒等恶习屡教不改的情形，调解无效的，应准予离婚。

　　通盘比较上述我国对吸毒者的职业准入或禁止的法律规范的现状，就会发现：

　　第一，让涉毒艺人彻底退出该行业，这种限制措施不够合理且过于严厉。

　　广电总局、文化部过去也制定规章，禁止在电视剧、电影、涉外文化艺术表演及展览中宣扬吸毒。如广电总局《电视剧内容管理规定》第5条规定：电视剧不得载有宣扬吸毒的内容。《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》第14条规定：有强烈刺激性的吸毒等情节的电影片，应删剪修改。文化部《涉外文化艺术表演及展览管理规定》第19条规定：禁止有宣扬吸毒内容的文化艺术表演及展览项目来华。但是，“封杀令”从职业准入和退出标准上予以限制未免过当。广电总局既不应当用高于公务员、事业单位工作人员、普通高等学校学生的道德行为标准来要求艺人，又不能像要求交通工具驾驶员、铁路职工和金融机构高管那样，认为艺人吸毒会造成现实且即刻发生的危险。对某类职业群体在道德宣教上高标准、严要求无可厚非，但如果涉及一种法规范意义上的强制，就明显侵犯公民的基本权利。如果对公民的某项基本权利的限制，已经严厉到让其完全失去该项权利的程度，就严重背离保障基本权利的初衷，也违背了常理。

　　在当代社会，演出也是艺人生存的重要手段。艺人从事的行业不同于普通人，他们参与创作完成的影视文艺作品只有借助电视、影院等媒介播出才能转化为经济利益，才能使自身价值体现出来，如果被封锁了舞台，其自然地失去工作保障。对劣迹艺人的就业权限制，应当考虑到艺人基本生活和尊严。2015年全国“两会”上，著名演员濮存昕就明确呼吁要给吸毒艺人一口饭吃。要以一种关怀的态度鼓励戒毒人员融入社会，改邪归正。众所周知，艺人群体的整体素质与私德品行在中国所有职业中并非高端，因此“封杀令”如此“高大上”的规定实在有些荒唐和理想化。

　　第二，“封杀令”本身规定极不周延。

　　“封杀令”规制对象片面，形式单一。首先，它对涉毒艺人简单的不分程度的“一刀切”，没有考虑吸毒是否成瘾，是初次吸毒还是多次吸毒，是否有被诱骗吸毒等情形，这违反了罚当其罪的基本法规范的逻辑。其次，它只封杀有吸毒、嫖娼劣迹的艺人，而对有赌博、卖淫、“包二奶”、婚内出轨等其他类似劣迹的艺人，以及有其他违法犯罪行为或有刑事前科的艺人，却没有限制。这明显专门针对吸毒者和嫖娼者（男性），涉嫌违反宪法平等原则。因为从社会危害性上来说，吸毒属于违法行为，其危害低于刑事犯罪行为。

　　笔者认为，对于涉毒艺人，在事发之初暂停播出其影视节目，再根据具体情况做出限制或处罚比较稳妥。广电总局应当改变“全面封杀”思维，重视市场对吸毒艺人的约束作用，以有期限的处罚（如设置“禁演期”）、整改为主要限制手段，实现规制劣迹艺人行为与保护社会公共利益的平衡。封杀期限不确定，不利于节目制作单位调整节目减少损失，也没能给予涉毒艺人改过自新重新从事演艺的机会。如果真心悔过，认真改正，应考虑为其打开一道“浪子回头”的黄金桥。

　　（四）限制吸毒艺人就业权违反正当程序

　　广电新闻出版领域的各种“封杀”行为，一直被人诟病。究其原因除了实质正当性的疏漏，还有程序正当性的缺失。

　　第一，以间接的、非法治方式对艺人进行“封杀”。这种处罚的开始和终止都未正式书面通知行政相对人（第三人），都是以内部的甚至“你懂的”的方式进行。封杀汤唯的禁令就是如此。禁令并未通知其本人，首次公开是《南方都市报》刊登的禁令摘要，且对封杀原因讳莫如深，只能以心照不宣的方式让公众猜想。而广电总局有些下达的整改意见，还采用当面（口头、电话）通知等非常随意的方式。这次“封杀令”和以往广电总局的各种禁令一样，公众都是通过媒体的报道才知晓，而且相关文件文本至今没有在广电总局网站公开。公众只能在一些行业协会或下级广电单位网站中一窥文件的“真容”，这已违反行政公开原则。

　　第二，“封杀”违反法不溯及既往原则。按照法不溯及既往的原则，规范性文件应当针对其颁布实施后的事项，而不应对之前的行为有规范性。但是，封杀令实际规范其之前（具体之前多少年并未明确）的吸毒艺人。这让相关制作单位及广告商投入的资源经费损失巨大，对其他参与制作、演出的并无劣迹的艺人也不公平。

　　第三，“封杀”缺少必要的法律救济。如果广电总局或其发文对象以该文件作为依据对某一具体影视剧做出停播要求或对某一特定艺人做出限制从业的决定，该艺人不服，只能以第三人的身份申请法律救济。根据《行政复议法》行政复议附带审查制度，公民、法人或其他组织对具体行政行为的合法性、适当性有异议申请复议时，可以对该具体行政行为依据的规定一并申请复议机关审查。在目前行政诉讼附带审查制度下，公民、法人或其他组织无权就“封杀令”的合法性单独向人民法院提起行政诉讼，人民法院也无法直接裁判“封杀令”无效、撤销或废止，法院只提供个案救济，不解决“封杀令”整体效力问题。

　　对于广电总局这样一个职权横跨新闻、出版、广播电视等多个领域的行政机关，劣迹艺人在已经受到全面封杀情况下，一般没有勇气、信心和时间去进行“抗争”。公民因恐惧遭受更严重的处罚，或是无力承受将面对的预期损失，一般都会噤若寒蝉，放弃维护其权利。

　　综上所述，劳动权是公民的一项基本权利，就业权是劳动权的下位权利。对艺人就业权限制，一方面要考虑目的具有正当性，同时该就业权的行使不会损害其他人的合法权利和自由，也不会冒犯到社会上大多数人的道德情感与核心价值。艺人在行使该权利的过程中若对公共利益有所损害，应受到限制。另一方面，还要考虑限制的内容、程序是否合法，限制的手段是否合理、有度，限制的手段与目的之间是否符合适当的比例。以此为准审查后发现，对吸毒艺人就业权限制是否具有公共利益目的有争论。公共利益内容的确定需要衡量，不应是一种大而化之的概括规定，需要用法律保留、比例原则、正当程序等技术性要件来审查。“封杀令”不但形式上不符合法律保留原则，而且内容上超出行政权范围随意处罚，违反我国《禁毒法》《戒毒条例》的禁止性规范。比较我国对吸毒者的职业准入或禁止的法律规范现状，让吸毒艺人彻底退出行业这种限制措施不够合理且过于严厉，法律规范不应对艺人赋予过高道德和法律义务。“封杀令”本身规定不周延，不符合比例原则，违反正当程序，以间接的、非法治方式针对艺人，违反法不溯及既往原则，缺少必要的法律救济。建议按照十八届四中全会《决定》“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”的精神，对法律、行政法规、规章之外的所有党政红头文件进行全面彻底清理，凡是违宪违法的应坚决予以修改甚至废止。

　　注释：

　　①“封杀令”出台后，大众传媒普遍表示支持，只有极个别媒体提醒其中存在公权力运用限度问题。中国法学界对此探讨的学术论文几乎阙如。除了杨陈的一篇未刊文章，笔者尚未见到其他论文对此研究。杨文重心也不是专题研究“封杀令”，而是以此事件为例，引出对作为道德教化当代形式的精神文明建设在中国宪法体系中的地位这个问题的分析。参见杨陈：《宪法秩序中的道德教化》，《第十届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会论文集》2014年12月，第391～410页。

　　②田进：《努力推动电视剧创作再上新台阶———深入学习贯彻习近平总书记在文艺工作座谈会上的重要讲话精神》，《光明日报》2014年10月28日。

　　③参见汪进元：《基本权利的保护范围：构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第247页。

　　④林来梵：《宪法学讲义》（第二版），法律出版社2015年版，第331页。

　　⑤参见陈新民：《宪法学释论（修订七版）》，三民书局2011年版，第167～170页。

　　⑥参见李建良：《基本权利与国家保护义务》，载李建良主编：《宪法解释之理论与实务（第二辑）》，中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第344页。

　　⑦该理论把对职业自由的限制分职业执行自由的限制、主观许可要件的限制以及客观许可要件的限制三个层次，按照不同基准来判断。一般而言主观许可限制包括知识能力、年龄、最低的道德要求等等。对于主观许可要件的限制需要重要的公共利益才能加以合理化。参见李惠宗：《德国基本法所保障之职业自由》，载施启扬主编：《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》，“司法院”印行1997年版，第18～25页。

　　⑧⑨杨陈：《宪法秩序中的道德教化》，《第十届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会论文集》，2014年12月，第395、396～397页。