一、案情

　　原公诉机关：珠海市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）：林子芳，女，台湾省高雄县人。

　　上诉人（原审被告人）：黄赐民，男，台湾省台北县人。

　　２００３年９月２７日上午，林子芳、李复良从台湾乘飞机到澳门，经拱北口岸入境进入珠海市。当天下午，林子芳和李复良与拱北“台北心都市”发廊老板黄赐民见面，黄赐民要求林子芳帮其带毒品回台湾，林应允。当天晚上１０时左右，黄赐民将一个黑色旅行箱交给林子芳，箱内装有伪装成“百家姓”酒的氯胺酮溶液４８瓶（１２５ＭＬ／瓶）。９月２８日１２时许，林子芳和李复良携带该旅行箱经拱北海关出境时被海关查获。经鉴定，上述溶液中均含有氯胺酮成分，净重６８９８．９４克。

　　二、审判

　　珠海市人民检察院以被告人林子芳、黄赐民犯走私毒品罪向珠海市中级人民法院提起公诉。

　　珠海市中级人民法院在审理过程中委托西南政法大学司法鉴定中心对上述氯胺酮溶液进行了定量分析，经鉴定，氯胺酮的浓度为５．９４１９克／１００克，６８９８．９４克氯胺酮溶液所含氯胺酮量为４０９．９２８克。珠海市中级人民法院根据审理查明的事实和证据认为，林子芳、黄赐民走私毒品氯胺酮溶液，已构成走私毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《刑法》第３４７条第四款、第６４条的规定，于２００４年１１月２２日判决如下：被告人林子芳犯走私毒品罪判处有期徒刑三年并处罚金人民币二万元；被告人黄赐民犯走私毒品罪判处有期徒刑二年并处罚金人民币一万五千元；查获的毒品氯胺酮溶液６８９８．９４克、旅行箱一个予以没收。

　　宣判后，珠海市人民检察院以原判对毒品作含量鉴定违反刑法关于毒品不以纯度折算的规定，进而导致对被告人量刑畸轻为由，提出抗诉。广东省人民检察院经审查决定支持抗诉。二被告人以其行为不构成犯罪或者量刑偏重为由，提出上诉。广东省高级人民法院经开庭审理，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。

　　三、评析

　　本案的焦点，是如何理解刑法关于毒品“不以纯度折算”的规定问题。

　　《刑法》第３５７条第二款规定：“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”最高人民法院２０００年４月颁发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对于被告人可不判处死刑立即执行。为了掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。”

　　关于正确理解刑法关于毒品“不以纯度折算”的规定和最高人民法院的有关指导意见，应当从以下几方面进行把握：

　　第一，毒品不以纯度折算，一般是指属于常态的、能直接吸食的毒品。毒品都有其常态特征，如鸦片是褐色膏状，海洛因是白色粉末（或被制成块状物体），冰毒是白色结晶体，等等。常态的毒品能直接吸食，便于交易，是毒品犯罪的一般存在形式。但是，由于常态的毒品容易暴露目标，不便运输和携带，有的犯罪分子为达到伪装目的，往往将毒品制成非常态或者半成品，如：将冰毒制成液体或者丸状。一般来说，非常态毒品由于掺杂了（或者尚未去除）其他物质成份，需要经过加工或者还原才能吸食，因此，在含量上不如常态毒品高，在危害性上也不如常态毒品直接。对于这类毒品，有必要通过含量鉴定，查明其质量和含量。本案查获的是用“百家姓”酒瓶装的氯胺酮溶液，相对于一般氯胺酮原料药为白色结晶粉末、氯胺酮制剂为注射液及冻干粉而言，不具备氯胺酮的常态特征，且有明显掺杂其他物质的迹象。原审法院为查清事实，委托有关部门进行含量鉴定，且鉴定结果证实该氯胺酮溶液含量极低，因而根据《纪要》的有关规定，以去除掺杂物质后的氯胺酮重量作为被告人走私毒品的数量，并依法量刑，在程序和实体上处理都是正确的。

　　第二，毒品不以纯度折算，并不排斥对毒品进行含量鉴定。纯度折算是根据毒品含量计算毒品数量（或重量），含量鉴定是根据毒品含量辨别毒品质量（或品质），前者解决“量”的问题，后者解决“质”的问题，二者虽有联系，毕竟目的不同。折算纯度必须先做含量鉴定，但做含量鉴定并不一定为折算纯度，也不必然导致纯度折算。因此，毒品不以纯度折算和对毒品进行含量鉴定没有矛盾之处，二者可以并行不悖。在司法实践中，有时为查明毒品的性状，必须对毒品进行含量鉴定。如该案中，有证人证明被告人黄赐民曾向推销人员购买过少量氯胺酮溶液用作美容手术麻醉药（黄赐民拒绝交代犯罪事实），但是，查获的氯胺酮溶液与证人证明黄赐民购买的氯胺酮溶液数量上相差很大，而且包装也不相同，存在明显伪装和掺假的迹象。具体掺假数量只有通过含量鉴定，才能真相大白。有时，对于毒性相当的混合毒品，必须通过含量鉴定，确定其主要毒品成分；对于毒品犯罪分子具有上下手关系，有的认罪有的不认罪的，通过含量鉴定，还可以帮助查清毒品来源，辨别某些言词证据的真伪。总之，对毒品进行含量鉴定具有多重意义，在司法实践中运用得当，并不违反有关法律规定。

　　第三，毒品不以纯度折算，并不意味量刑时可以罔顾毒品质量的事实。《刑法》第５条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的责任相适应。”对于毒品犯罪来说，所犯罪行主要体现在犯罪毒品的数量、质量以及对社会造成的（包括可能造成的）危害程度等方面。而毒品质量又是由毒品的种类和含量决定的。刑法对于不同种类的毒品犯罪分别规定了不同的处罚，如：贩卖海洛因或者甲基苯丙胺５０克与贩卖鸦片５０克，处罚是完全不同的，但对于不同含量的毒品犯罪如何处罚，却未作规定。有人因此认为，刑法关于毒品“不以含量折算”的规定，意味着不同含量的毒品犯罪在处罚上是没有区别的。这是对法律的误解。先不说这种理解有悖于刑法总则关于实事求是、罪刑相适应原则，单从刑法分则的有关条款看，也是错误的。首先，刑法关于“不以含量折算”，是就计算毒品数量而言的；其次，虽然毒品数量直接影响处刑轻重，但是，毒品犯罪并没有规定绝对刑，其处罚幅度均是由轻到重排列也就是说，法官可以而且应当根据毒品犯罪的具体情形，在法定幅度内自由裁量，而已经查明的毒品含量，无疑是重要情形之一。《纪要》关于对查获的毒品有大量掺假的，在处刑时应酌情考虑的规定，正是对这一方面的具体要求。

　　第四，对毒品进行定量分析，是一种发展趋势。我国有一段时期是要求对毒品做定量分析的。最高法院１９９４年颁发的《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》（法发１９９４３０号）第１９条规定：“对被告人可能判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。……海洛因的含量在２５％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够２５％的，应当折合成含量为２５％的海洛因计算数量。”１９９７年３月全国人大修改刑法时，未将这一解释上升为法律条款，相反，新刑法明确规定毒品数量“不以含量折算”。新刑法之所以这样规定，首先是对毒品犯罪进行“严打”的需要，同时也是由于受一定客观条件制约的结果。众所周知，９０年代后期，正是我国毒品犯罪呈加速上升的时期。如：１９９０年我国官方公布的全国吸毒者数量为７万人，到１９９５年达５２万人。１面对如此严峻的形势，非用重典不足以遏制犯罪的势头。同时，多数侦查机关由于受技术设备和经济条件等诸多因素制约，难以做到对每宗毒品都进行定量分析。必须承认，毒品“不以纯度折算”，在实践中可能造成处罚不当的问题。如：甲、乙二人均购进１００克高纯度海洛因，甲不作加工就贩卖给他人；乙按照１：１的比例参兑底粉加工成２００克，再贩卖给他人。在对甲、乙二人的处罚上，如果不考虑毒品含量，则可能是生与死的差别（有的省内部规定贩卖海洛因１５０克可判处死刑立即执行）！这显然不符合“罪刑相适应”原则。最高人民法院颁发的《纪要》，正是对如何防止发生类似问题的具体指导意见。记得有位伟人说过，定性只是认识事物的开端，定量才是认识事物的终点。显然，对待毒品犯罪同样如此。随着社会昌明和司法条件改善，对毒品犯罪在定性分析的基础上进行定量分析，准确认定事实和适用法律，保证罚当其罪，将是一种必然趋势。