一、“认真对待惩罚”

　　在这个“走向权利的时代”为什么要“认真对待惩罚”？

　　第一，因为惩罚不仅可以说明“规则”和“权利”的存在，而且可以描述它们的存在状态。权利观念（争取应得利益）不一定非要用“权利”的字眼来表达，也可以求助于某种固定的惩罚结构来实现。虽然有时立法者会把一些实际上并不存在却被人们渴望存在的规则和权利写入法律。但惩罚往往是辨识规则（以及与之相关的权利义务）是否存在以及何种程度上存在的证据。如果法律规定了规则，却没有相应的惩罚（罚责）来保障，我们可以断定这条规则实际上是不存在的。站在这个角度，吸毒犯罪化非犯罪化（合法化）的争议，制度设置的难题都可以转化为“惩罚”问题——是否应当惩罚乃至如何惩罚。正如福柯通过惩罚来研究权力与真理的问题，笔者也试图通过对吸毒惩罚根据的研究来触摸吸毒刑事政策的价值选择。我认为，对吸毒的刑事政策，应当分层次、分门别类来研究，而不能“一锅煮”。从研究层次上看，这种研究可以分为三个层次，每个层次又可以分为定性和处遇两个方面。

　　第二，认真对待惩罚体现了刑法学自身发展的逻辑。犯罪与刑罚是刑法学研究的两大主题，后者起步较晚，但以上个世纪八十年代后期邱兴隆、许章润《刑罚学》出版为标志，二十年来一直为研究者青睐，这有无内在原因可寻？答案是肯定的。因为惩罚与“规则”“权利”相比，其优点是可以量化，贴近司法实际。与社会危害性等概念相比，应受刑罚惩罚性较容易把握，刑罚也是刑法区别于其他部门法的重要标志。

　　二、科学论证惩罚的根据

　　现代社会的惩罚主要以国家为主导，但这只是国家垄断了暴力以后的事情，中外法制史上存在着许多关于私力救济和复仇的案例与故事，许多专家学者都做过详细的考证与研究，本文不再赘述。

　　国家作为惩罚主体的出现和惩罚内容的扩展是漫长而复杂的过程，但国家惩罚（有的称为公共惩罚或法律惩罚）的优势与特点显而易见，国家惩罚是一种有组织、集约化的暴力，其背后有着雄厚的经济基础与强大的暴力资源与制度保证，其威慑力、强制力都是私力救济或私人惩罚不能比拟(本文所谓的惩罚就专指国家运用法律来进行的惩罚，即国家公权力针对公民个人施加的强制措施。因为这种惩罚以刑罚为最严厉最典型，因此本文所谓“惩罚”主要是指刑罚，但也包括了行政处罚、强制戒毒、劳教等措施)。

　　惩罚权为国家所拥有，虽有其合理性，但其破坏性也随之而来。因为惩罚是一种恶，这种恶不考虑被惩罚者的意志和是否同意，与法律增长社会幸福目的背道而驰。边沁说：“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”在他看来，下列情况下不应允许惩罚：无理由、无效、无益、无必要。“（1）惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。（2）惩罚必定无效，即不可能起到防止伤害的作用。(3)惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。(4)惩罚无必要，即损害不需惩罚便可加以防止或自己停止，亦即以较小的代价便可防止或停止。”因为，“惩罚的主要直接目的，在于控制行为。这行为是犯罪者的或其他人的。”

　　为了保障人权与自由，立法者不能随便对公民某项行为进行惩罚，在一个自由民主的社会需要特定的程序法则将国家惩罚转化为法律惩罚。与此同时，立法者要对社会与公众作出必要的解释和说明，这也是民主社会的一项基本要求。这种说明或解释就是对惩罚理由的论证。

　　关于法律惩罚正当性的论证，思想家提供了两种思路，一是主张正义和应得的报应主义，一是主张社会利益最大化的功利主义，这两种思路又可反映出两种立场，一是强调个人自由的古典自由主义立场，一是强调国家利益和社会利益的国家-社群主义立场。

　　三、理性选择吸毒的刑事政策

　　一方面，在制度创设层面，如何规范吸毒者和吸毒行为，有功利主义和报应主义之争，这种争论在是否惩罚、如何惩罚吸毒问题上也有所显现。

　　功利主义把报应主义描述成一种非理性的直觉反应，是复仇情感的发泄，因此否认它的道德地位。报应主义则指出，功利主义因为忽视了正义原则，不管功利主义的惩罚对社会多么有益，那么结果是导致各种各样不公正的惩罚。其实，报应主义与功利主义各有一定道理，一个关于惩罚的正当性的理论应把二者综合起来，在两种理论之间搭建一座桥梁，把强调过去与强调现在、强调正义与强调共同的善的主张加以调和，把两种理论之间的巨大差距看作是分工的不同。

　　功利主义是“向前看”的理论，其主张一个人的行为应当总是促进最大多数人的最大幸福着眼于社会总体利益的保护，使惩罚给社会所带来的善的总和将大于惩罚给社会带来的恶。主张评价一个行为或者政策的时候，应该关心人类福利，关心人类福利的重要性。功利主义对立法的重要影响是，国家通过法律这个行为的“价目表”（如罪刑关系）来对行为人将做的行为提出指引和调控，国家立法在对制度设置时，要充分衡量其造成的社会总成本和总收益，使得立法效益最优化、法律的正功能得以扩大。

　　当然，功利主义的手段存在漠视人权自由的危险。在为了最大多数人的最大幸福的口号下，可能把人当做手段而不是目的。人如果是边沁所谓的理性计算者，为了能够威慑那些有损功利的人的行为，国家可能会编造实际上并不存在的政治上或经济上的敌人（例如美国新保守主义的主张），从而加强自己的统治权力，谋求自己的经济利益。既然功利主义不能尊重人的自由选择，也就有违自由理念，因此其不能作为价值选择的标尺，但可以作为制度设置的要素来考虑。

　　报应主义惩罚理论是一种“向后看”的理论，强调惩罚对犯罪人而言是应得的。这种应得就是强调一个人要对过去的行为负责，现在的痛苦与过去的行为之间有一种不可分割的关系。惩罚反映了对行为人已然之罪的评价。这种评价既是对行为进行评价，也是对行为人人格的评价。对行为的评价考虑结果的善，对人格的评价考虑动机的善。从刑法发展上看，古典理论强调行为的外在结果，而后期发展注重了行为的内在动机、行为人人格的危险性。行为与人格之间有无因果关系，我们能否依据某个行为来评价一个人的人格，或依据人格来评价一个人的某个行为。如果说吸毒行为是一种事实，那么吸毒前后所形成的“犯罪人格”就是一种状态，要对一种状态进行惩罚，有一个手段公正性、标准可衡量性和惩罚可能性的问题，需要追溯这种人格形成的背景和原因，但随之也带来了理论困境（限于篇幅，笔者将专文论述这种困境）。

　　另一方面，从价值选择层面来看，吸毒主要争论集中在自由是否应当限制，或者如何限制。对此，古典自由主义和家长-道德主义的回答不同。

　　作为现代法治秩序基石的古典自由主义思想产生于英国，是反对封建专制斗争的产物。其前期代表人物有洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊。前期理论主要以天赋人权说为基础，提出了关于国家与政府的理论，如天赋人权、社会契约论、人民主权学说、分权制衡、革命理论等。其后期代表主要是边沁、密尔，和主张自由放任经济的亚当?斯密、大卫?李嘉图等，后期自由主义把功利主义作为自由的基础，在个人自由与国家关系上遵循“不干涉”原则，即国家只充当守夜人的角色。对法律（强制）的运用应该限制，只要不对他人造成损害，个人有权根据自己的选择做任何事情。只有出于防止对他人的客观损害的考虑，才能使国家和社会对个人行为的干预正当化，国家和社会不应根据行为本身的对错对行为做出判断。刑法中的“必要性原则”就以这种思想为基础，正当行为、无被害人犯罪等理论认为，存在被害人同意以及无侵害的利益（法益）情况下，不应当将行为犯罪化并惩罚之。

　　法律既是一种对自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。对公民自由的限制，需要说明理由和条件。这种理由或条件也是我们惩罚行为的根据。这些根据除了伤害原则是站在自由主义立场，其他根据都是立足国家-社群主义的。

　　基本得到公认的是，只有为了阻止对别人和社会的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，这就是作为自由主义基础的学说的“伤害原则”（又称为“密尔原则”）。该学说由英国法学家密尔最早提出，已为许多国家的立法所广泛采用的原则。因为人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。 因此，站在自由主义立场必须要论证吸毒的社会危害性，特别是对社会和他人的危害性。

　　但是，极端自由主义和个人主义的主张是难以令人信服的，原子化的相互隔离的个人概念仅仅是一种抽象的探讨而已。如果从公益的角度出发，站在国家与社会角度，能否论证惩罚吸毒的根据？

　　道德主义（也称为“法律道德主义”或“立法伦理主义”）立足于法律（特别是刑法）是以地方性道德与文化为基础的观念，主张通过立法强制实施预定的道德秩序，确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德。行为即使没有对他人造成损害，但如果造成社会基本伦理道德的沦丧，国家就有权干预私人行为。

　　道德主义是站在国家的角度来立论的。道德主义之中，又有积极的道德主义和消极的道德主义之分。前者主张出于强制道德目的对于个人的私人生活实施国家强制介入，后者认为国家对私人生活的介入必须在个人的尊严这个最低的限度之内。消极的道德主义保证了公法介入私人生活的正当性而在当下发挥着重要作用。

　　按照国家—道德主义的观点，国家根据自己的伦理价值观，将自己认为是正确的社会伦理强迫国民接受。道德主义主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。因为社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。但是，某种行为是否受到否定的评价与国家是否有权利反对该行为并不能完全等同。为了限制道德法律化的程度，必须强调“冒犯原则”，即法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由，只要这些行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为，因为这种行为公然地侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到惩罚。冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内，大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。

　　站在社会角度，我们强调每个公民对其民族、国家负有一定的义务，因为每个出生于现代社会中的个体，不可避免地会享受到国家建设的便利（例如高速公路等），而这些设施无非是通过每个公民努力工作所缴交的税金而聚集成的。虽然在讲求个人自由的社会里，除非是在战时，自我伤害的危险与社会效用的损失不足以构成禁止的理由。但从社会成本考虑，功利主义、普遍的公益观念、“为最大多数人谋求最大利益”的主张，造就了一个简单而强有力的观念：私人的获利无论多么大，都不能使社会承担高得不可接受的成本。该成本通过统计手段可以相当准确地计算出来。导致较多人生病或过早死亡，就表示工作日比较少了，相当于生产力、工资、税收上有一定数量的减少。导致较多的犯罪行为与意外事故，就会增加警力与医疗的成本，这又转嫁成为他人负担较多的税金与保险费。主张禁毒的人士只要宣布某些毒品增加了国家多少亿的额外支出，就可得到民众强有力的支持，因为每个人都不愿意被别人吸毒行为所拖累。从这个意义上，社群主义强调社会利益确实有道理，国家应该站在“家长”的角色上对个人自损行为进行限制。

　　家长主义（也称为“父爱主义”、“亲缘主义”）其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。国家可以制定禁止自我伤害的法律，强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。家长主义的强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。前者其自由受到限制的人同时也是利益受到保护的人，后者除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于家长主义有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须将其运用范围严格控制。

　　家长主义还可以分为积极的家长主义和消极的家长主义，前者认为即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自己的选择、行动，也要进行介入；后者认为，只能对判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学者指出，积极的家长主义，从否定维持社会伦理（国家以贯彻自身所承载的伦理目的为目的，强制性地介入私人生活，或者说市民社会的领域）的立场出发，在刑法中不能予以承认，而消极的家长主义，则可以在一定限度之内予以肯定。 我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡，必须在国家的目的和形形色色的个人需求之间做出权衡，在这种权衡中，我们发现家长主义、国家对个人生活的管制只能作为一种例外来考虑。

　　从违法性上看，“规范违反说”可以解释惩罚吸毒的理由：吸毒行为因严重违反了社会普遍遵循的道德伦理规范，已经不能为国民一般观念所容忍。因此国家有必要以“家长”的身份来禁止。由此引出一个问题，社会反毒意识是如何形成的，或者说厌恶吸毒行为的这种道德伦理规范是如何形成的。对此问题，同样因篇幅所限，笔者将专文论述。