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立法及研讨
《毒品犯罪武汉会议纪要》理解与适用
2016-06-02 19:29:09 来自:人民司法·应用 作者:高贵君、马岩、方文军 点击量:

  一、《纪要》的制定背景和经过

  2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》),较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题。近年来,随着毒品犯罪形势的发展变化,实践中出现了一些新的法律适用问题,部分原有问题也没有得到很好解决,因而有必要制定新的指导文件对这些问题加以规范。从2012年下半年开始,最高人民法院开展了新一轮调研工作,对各地法院在办理毒品犯罪案件中遇到的法律适用问题进行了系统梳理和研究论证。

  2014年6月,中央政治局常委会议、国务院常务会议分别听取禁毒工作专题汇报,习近平总书记、李克强总理分别对禁毒工作作出重要指示批示。中共中央、国务院首次印发了《关于加强禁毒工作的意见》(以下简称《意见》),并下发了贯彻落实分工方案。国家禁毒委员会时隔十年再次召开全国禁毒工作会议,对全面加强禁毒工作作出部署。《意见》及其分工方案明确提出,由最高人民法院作为牵头单位,针对毒品犯罪案件办理过程中遇到的新情况、新问题,及时制定司法解释或者规范性文件,统一和规范法律适用。

  为贯彻落实中央决策精神,进一步加强人民法院禁毒工作,最高人民法院决定于2014年12月在湖北省武汉市组织召开全国法院毒品犯罪审判工作座谈会。为筹备此次会议,在前期调研的基础上,经深入研究和反复论证,起草形成了《纪要》稿。会前,就《纪要》稿向本院相关庭室、部分高级人民法院、最高人民检察院、公安部及有关专家学者正式征求了意见。会上,与会代表对《纪要》稿进行了认真讨论。各方均原则同意《纪要》稿内容,并提出了一些修改意见和建议。会后,对《纪要》稿作了进一步修改、完善,形成送审稿提交最高人民法院刑事审判专业委员会讨论。2015年4月7日,最高人民法院刑事审判专业委员会第238次会议讨论通过了《纪要》。

  二、《纪要》的指导思想、起草思路及与《大连会议纪要》的适用关系

  (一)《纪要》的指导思想

  《纪要》的制定体现了以下指导思想:一是坚持依法从严惩处毒品犯罪。《纪要》分析了当前毒品犯罪的严峻形势,要求各级人民法院继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想。在犯罪类型方面,既要依法严惩走私、制造毒品、大宗贩卖毒品和制毒物品犯罪等源头性犯罪,又要加大对多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等末端犯罪的处罚力度,并严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪。在重点打击对象方面,要坚持严厉打击毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子,该判处重刑和死刑的坚决依法判处。在经济制裁方面,对毒品犯罪违法所得的追缴和罚金刑、没收财产刑的适用等问题作了更为明确、具体的规定,并强调要加大执行力度。在保障刑罚执行效果方面,对毒品犯罪的缓刑适用作出了规范,对严重毒品罪犯的减刑、假释加以限制。二是贯彻宽严相济刑事政策,确保罚当其罪。宽严相济刑事政策是现阶段我国的基本刑事政策,也适用于毒品犯罪的审判工作。《纪要》强调,为充分发挥刑罚功能,要全面、准确贯彻宽严相济刑事政策,坚持宽严相济、罚当其罪,突出打击重点、体现区别对待。既要严厉惩处严重毒品犯罪和主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子;对于罪行较轻,或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子,也要根据罪刑相适应原则,依法给予从宽处罚,以发挥刑罚分化瓦解毒品犯罪分子、预防和减少毒品犯罪的作用。

  (二)《纪要》法律适用部分的起草思路

  《纪要》的法律适用部分以刑法、有关毒品犯罪的司法解释、规范性文件为依据,总结了近年来各地法院审理毒品犯罪案件的经验和做法,立足解决实践中反映比较突出的法律适用问题。具体思路为:第一,对一些长期存在、但一直没有得到很好解决的法律适用问题作出规定。如从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定、居间介绍买卖毒品共同犯罪的认定、一案涉及两种以上毒品的数量认定、毒品共同犯罪人与上下家的死刑适用等问题。第二,结合近几年毒品犯罪的新形势、新特点,对《大连会议纪要》的原有规定作出修改、完善。如吸毒者运输毒品行为的定性、有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定等问题。第三,对《大连会议纪要》印发以来实践中新出现的、较为突出的毒品犯罪法律适用问题加以规范。如接收物流寄递毒品行为的定性、网络涉毒犯罪的定性、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用、非法贩卖麻精药品行为的定性等问题。第四,对目前争议较大、尚不成熟的问题暂不规定。在《纪要》起草过程中,曾经考虑对毒品犯罪的既未遂形态认定、死刑适用数量标准、犯前罪时未成年的毒品再犯认定等问题作出规定,但鉴于实践中争议较大,最终未纳入《纪要》内容。

  (三)《纪要》与《大连会议纪要》的适用关系

  《大连会议纪要》对最高人民法院2000年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)等规范性文件的内容进行了系统整理,其中的大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义,应当继续参照执行。《纪要》对近年来审判实践中反映较为突出,但《大连会议纪要》没有作出规定,或者规定不尽完善的若干毒品犯罪法律适用问题作出了规范,是对《大连会议纪要》的补充和完善。今后,对于《纪要》与《大连会议纪要》的适用关系,可以区分以下几种情形加以把握:第一,《大连会议纪要》没有规定,《纪要》作了规定的,或者《大连会议纪要》虽有规定,但《纪要》作了修改、完善的,参照《纪要》的规定执行。《纪要》中的多数规定均属此类情形。第二,《大连会议纪要》已有规定,《纪要》在此基础上作出补充性规定的(并非修改),两者配套使用,如毒品犯罪的死刑适用问题等。第三,《大连会议纪要》已有规定,《纪要》没有涉及的,继续参照执行《大连会议纪要》的规定,如毒品案件的立功、特情介入案件的处理、主观明知的认定等问题。

  三、《纪要》的主要内容

  《纪要》包括两部分内容,第一部分对进一步加强人民法院禁毒工作提出总体要求,第二部分对当前毒品犯罪适用法律的一些具体问题作出规范。这种体例与《大连会议纪要》有所不同,并不是单纯的法律适用指导文件,更接近于2000年印发的《南宁会议纪要》。采用这种体例主要是为了与本次会议召开的背景及会议内容相呼应。

  《纪要》在第一部分传达了中央对禁毒工作的一系列重大决策部署,明确了当前和今后一个时期人民法院禁毒工作的指导思想和任务目标,从坚持依法从严惩处毒品犯罪、加强审判规范化建设、完善毒品犯罪审判工作机制、积极参与禁毒综合治理等四个方面,对深入贯彻落实中央精神、加强人民法院禁毒工作提出了明确、具体的要求。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  《纪要》在第二部分对当前毒品犯罪审判中的一些具体法律适用问题作了规范。主要包括七类问题:罪名认定,共同犯罪认定,毒品数量认定,死刑适用,缓刑、财产刑适用及减刑、假释,累犯、毒品再犯,非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性。其中,死刑适用是核心问题。以下对这七类问题分别予以说明。

  (一)罪名认定问题

  1.关于从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定。该问题是一个老问题,实践中存在争议,但原有规范性文件没有作出明确规定。有意见认为,对于从贩毒人员住所等处查获的毒品,必须有证据证明是用于贩卖才能予以认定,否则应当认定为其非法持有的毒品。经研究,毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大,而且实践中从贩毒人员住所等处查获的毒品多系用于贩卖。为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度,《纪要》采用了事实推定的证明方法。即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实,推定查获的毒品是用于贩卖。但根据推定原则,应当允许当事人提出反证。反证是指确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,包括其为他人保管用于吸食的毒品,为犯罪分子窝藏毒品,持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等。贩毒人员对查获的毒品实施的行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,应依法予以认定;贩毒人员的行为构成数罪的,应依法数罪并罚。具体而言,《纪要》的规定主要包含三种情形:一是行为人因贩卖毒品被人赃俱获,随后又从其住所等处查获毒品的;二是有其他证据证明行为人实施了贩卖毒品犯罪,但没有查获毒品实物,后从其住所等处查获毒品的;三是行为人因吸毒或其他违法犯罪行为被抓获后,查明其有贩毒行为,并从其住所等处查获毒品的。

  2.关于吸毒者购买、运输、存储毒品行为的定性。该问题近年来在司法定性上的变化较大。《南宁会议纪要》规定,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获,如没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,查获的毒品数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪。《大连会议纪要》对此作了不同规定,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,查获的毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。但实践中对如何理解“实际实施的毒品犯罪行为”存在争议,尤其是吸毒者运输毒品行为的定性问题。从《大连会议纪要》的起草过程看,该规定的本意是,当吸毒者运输毒品数量大,明显超出其合理吸食量时,以运输毒品罪定罪处罚,而不再像《南宁会议纪要》规定的那样一律认定为非法持有毒品罪。但是,由于“实际实施的毒品犯罪行为”这一表述较为原则,又没有写明合理吸食量的问题,导致近年来各地对此类案件的处理差异很大。有的简单区分动态与静态,对吸毒者在运输毒品过程中被查获的,无论毒品数量多少,一律认定为运输毒品罪。有的根据毒品数量是否超过吸毒者的合理吸食量来区分,吸毒者运输毒品数量达到较大以上但未超过合理吸食量的,认定为非法持有毒品罪;超过合理吸食量的,认定为运输毒品罪,但各地设定的合理吸食量标准又很不统一,有的为50克(以海洛因为例),有的为100克,还有的达到了200克。据了解,还有个别地方仍在执行《南宁会议纪要》的规定,对吸毒人员运输毒品数量大的也一律认定为非法持有毒品罪。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  为减少分歧,《纪要》对《大连会议纪要》的上述规定作出了修改和完善:一是明确规定了吸毒者运输毒品行为的定性;二是降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪的门槛。根据《纪要》的规定,在没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下,对其购买、运输、存储毒品的行为,直接以数量较大作为区分罪与非罪的标准;同时,对吸毒者运输毒品的行为,直接以数量较大标准作为区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限,而不再另行设置更高的合理吸食量标准。据此,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量未达到较大标准的,不作为犯罪处理;毒品数量达到较大以上的,根据其具体的行为状态定罪,处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪,处于运输状态的认定为运输毒品罪。《纪要》这样规定的主要理由是:第一,虽然我国对吸毒行为一般不按照犯罪处理,但刑法设置非法持有毒品罪的定罪标准时,实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素,故可以把数量较大视为合理吸食量的界限,超过数量较大标准的应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量达到较大以上的,表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品,如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,根据其客观行为状态认定为运输毒品罪具有正当性。第二,我国吸毒人员数量庞大,是毒品犯罪的重要诱因,为从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通,应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。故而对吸毒者运输毒品行为的定性,不应在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准,否则容易放纵吸毒者实施的毒品犯罪。第三,合理吸食量目前尚难以准确界定,实践中各地掌握的标准也非常不统一,不利于统一执法尺度,直接以毒品数量较大作为区分标准更便于实践操作。

  3.关于运输代购毒品行为的定性和变相加价贩卖毒品的认定。《纪要》的这一规定是对《大连会议纪要》相关规定的补充。《大连会议纪要》规定了为他人代购毒品行为的定性,但没有解决运输代购毒品行为的性质认定问题。同时,实践中对《大连会议纪要》规定的“从中牟利、变相加价贩卖毒品”的认定也存在认识分歧。

  (1)关于运输代购毒品行为的定性。《大连会议纪要》规定,有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。实践中,部分代购者需要通过运输方式将代购的毒品交给托购者,但对于为吸毒者运输代购毒品行为的定性,《大连会议纪要》并没有作出规定。对此,主要存在以下两种不同认识:一种意见认为,此类行为符合运输毒品罪的构成要件,应一律认定为运输毒品罪。另一种意见认为,对此类行为不应一律认定为运输毒品罪,而要结合代购毒品的目的加以认定。经研究,《纪要》基本采纳了第二种意见。在没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下,代购者为吸毒者运输代购毒品行为的性质从属于吸毒者,应当与上述吸毒者自行运输毒品行为的认定思路一致。据此,行为人为吸毒者代购并运输毒品,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量未达到较大以上的,对托购者、代购者不定罪处罚;毒品数量达到较大以上,在代购过程中被查获的,对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处,在运输过程中被查获的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。这样规定不但有利于严厉打击运输代购毒品行为,遏制毒品的消费和流通,也便于操作和认定。

  (2)关于变相加价贩卖毒品的认定。《大连会议纪要》规定,代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。《纪要》进一步明确了何谓“从中牟利”,即,行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。其中,“介绍费”“劳务费”是实践中代购者变相牟利的不同表现形式;“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”既存在变相加价贩卖毒品的行为,又具有贩卖毒品的故意,应当认定为贩卖毒品罪。需要注意的是,只有为他人代购仅用于吸食的毒品的,才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品罪。如果明知托购者实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品的,无论是否牟利,均应以贩卖毒品罪的共犯论处。从另一个角度看,如果代购者从代购行为中牟利、加价或者变相加价贩卖毒品的,无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食,均构成贩卖毒品罪。

  对于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”,实践中存在较大争议。多数意见认为,为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为,根本上是为了满足托购者及代购者自身吸食毒品的需求,故不宜认定为牟利行为;而且,如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪,对“蹭吸”的代购者认定贩卖毒品罪,也会导致处罚失衡。少数意见认为,“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式,尤其对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的,应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见,还需进一步研究论证,故《纪要》没有作出明确规定,实践中应当结合具体案情慎重把握。

  4.关于接收物流寄递毒品行为的定性。当前,随着物流寄递行业的发展,毒品交易过程中通过邮寄、快递等方式交付毒品的情况较为常见,由此产生了相关的法律适用问题。《纪要》对此作出了新规定,具体包括购毒者和代收者接收物流寄递毒品行为的定性两个方面。

  (1)关于购毒者接收物流寄递毒品行为的定性。如果没有证据证明购毒者是为了实施贩卖毒品等犯罪,对于其单纯接收物流寄递毒品的行为,应当认定为运输毒品罪还是非法持有毒品罪,实践中存在不同意见。一种意见认为,贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的行为因购毒者的购买、送货要求而发生,购毒者与贩毒者有通过物流寄递方式运输毒品的共同犯罪故意,应当认定为运输毒品罪的共犯。另一种意见认为,贩毒者通过物流寄递方式运输毒品的行为应视为其毒品交付行为的组成部分,对购毒者不应再认定为运输毒品罪,购毒者接收毒品数量达到较大以上的,应认定为非法持有毒品罪。经研究,《纪要》采纳了第二种意见。具体理由为:第一,贩毒者通过物流寄递方式向购毒者交付毒品的行为属于其贩卖毒品行为的组成部分,该运输毒品行为通常由贩毒者主导实施,购毒者原则上不应对毒品交付前由贩毒者实施的运输毒品行为承担刑事责任。第二,在当面交付的贩卖毒品犯罪中,购毒者通常不对贩毒者为送货而实施的运输毒品行为承担刑事责任,不将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯;同理,在贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的情况下,一般也不应将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯,否则所有接收毒品的购毒者(包括因吸食而少量购买毒品者)都将构成运输毒品罪,会造成打击面过大。因此,《纪要》规定,购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,一般应当以非法持有毒品罪定罪处罚。但在个别情况下,购毒者对贩毒者交付运输毒品的行为起支配作用或者与贩毒者共同交付运输毒品,购毒者、贩毒者符合以运输毒品罪共犯论处的条件的,可以依法认定。

  (2)关于代收者接收物流寄递毒品行为的定性。实践中,部分购毒者会委托、雇用他人代为接收毒品。在代收者没有实施其他毒品犯罪故意的情况下,其只是代替购毒者实际持有接收的毒品,毒品数量达到较大以上的,应当认定为非法持有毒品罪。需要说明的是,没有证据证明购毒者是为了实施贩卖、运输毒品等其他犯罪的,因购毒者通过代收者的代收行为实现了对毒品的间接持有,故购毒者与代收者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;如果购毒者有贩卖毒品等其他犯罪行为的,则应依法定罪处罚,不再对其认定为非法持有毒品罪。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  5.关于网络涉毒犯罪的定性。随着信息网络的普及应用,网络涉毒犯罪呈快速蔓延之势,主要表现为利用网络传播制毒技术、买卖制毒物品、贩卖毒品和组织吸毒等形式。《纪要》对此作出两方面规定,包括利用信息网络实施毒品犯罪行为的定性和利用互联网组织吸毒行为的定性。

  (1)关于利用信息网络实施毒品犯罪行为的定性。《纪要》规定,对于利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法,构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依法定罪处罚。这里有两个需要注意的问题:一是构成非法买卖制毒物品罪的,要达到相应的定罪数量标准要求;二是“传授制造毒品等犯罪的方法”与“构成……等犯罪”中的“等”字,都是为了应对实践中的复杂情况和将来的立法修改而预留的空间。

  (2)关于利用互联网组织吸毒行为的定性。对于利用互联网组织吸毒行为的定性,有意见认为可以认定为容留他人吸毒罪。但多数意见认为,虚拟空间不符合容留他人吸毒罪中的“场所”特征,对此类行为不能认定为容留他人吸毒罪;就其特征而言,属于组织或者聚众吸毒行为,但刑法尚无相应罪名。故《纪要》规定,对于在利用互联网组织他人吸毒的过程中,实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒等犯罪的,可以依法定罪处罚。

  (二)共同犯罪认定问题

  对于毒品案件的共同犯罪问题,《大连会议纪要》已经作了一些规定,应当继续参照执行。《纪要》结合近年来的司法实践,又对两方面的问题作了具体规定。

  1.关于居间介绍买卖毒品的认定与处理。实践中,对居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的认定容易发生混淆,对居间介绍买卖毒品的共同犯罪认定、主从犯认定存在分歧认识。《纪要》对这些问题作了明确规定。

  (1)关于居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的区分。贩卖毒品案件中,一些犯罪分子为减轻罪责,往往辩称自己是居间介绍者,不是真正的购毒者或者贩毒者。由于居间介绍买卖毒品者与居中倒卖毒品者在罪责和量刑上存在差别,认定时要准确区分。《纪要》从二者在毒品交易中所处的地位、发挥的作用、是否成立共同犯罪、有无获利及获利方式等方面对其作了区分。具体来看,两者的区别有以下几点:第一,在毒品交易中的地位作用不同。居间介绍者不是毒品交易的一方主体,在交易中处于中间人地位,对促成毒品交易起帮助作用;居中倒卖者虽然处于毒品交易链条的中间环节,但在每一个具体的交易环节中都是一方交易主体,对交易的发起和达成起决定性作用。第二,是否成立共同犯罪不同。居间介绍者对毒品交易行为起帮助作用,在处理上往往认定为交易一方的共犯;居中倒卖者与前后环节的交易主体不是共犯关系,而是上下家关系。第三,有无获利及获利方式不同。居间介绍者不以牟利为要件,获得的报酬来自交易一方或者双方支付的酬劳;居中倒卖者必然从毒品交易中获利,是通过“吃差价”方式来牟利。

  (2)关于居间介绍买卖毒品的共同犯罪认定。对此,《纪要》区分情形作出具体规定,适用时应注意把握以下几点:第一,原则上,居间介绍者受哪一方交易主体委托,与哪一方交易主体存在犯罪共谋,就认定其与哪一方构成共同犯罪。第二,居间介绍者受以吸食毒品为目的的购毒者委托,为其介绍贩毒者的,不能因为其行为客观上促进了贩卖行为而简单认定为贩毒者的共犯,一般仍要按照购毒者的行为性质认定为非法持有毒品罪。第三,居间介绍者同时受贩毒者、购毒者双方委托,为其联络、促成交易的,为便于司法认定和处理,一般认定其与贩毒者构成共同犯罪;但作为例外,如果居间介绍者与以贩卖为目的的购毒者关系更为紧密,且购毒者对促成毒品交易起更大作用的,可以认定其与该购毒者构成共同犯罪。

  (3)关于居间介绍买卖毒品者的地位作用认定。居间介绍者不是毒品交易的一方主体,对促成交易起帮助作用,故一般应当认定为从犯。但对个别以居间介绍者的身份介入毒品交易,在交易中超出居间介绍者的地位,对促成交易起重要、直接作用的被告人,可以认定为主犯。

  2.关于运输毒品共同犯罪的认定。对于两人以上同行运输毒品的,能否认定为共同犯罪,实践中存在分歧认识。《大连会议纪要》对该问题没有明确规定。因其关系到各被告人运输毒品数量的认定及共同犯罪中的地位作用问题,故需要加以规范。《纪要》对此作了两方面规定。

  (1)判断同行运输毒品者是否构成共同犯罪的总体原则。《纪要》规定,对于两人以上同行运输毒品的,应当主要从以下三方面判断其是否构成共同犯罪:一是是否明知他人带有毒品;二是有无共同运输毒品的意思联络;三是有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为。其中,第一项、第二项属于主观要素,第三项是客观要素。对于同行运输毒品,但不知道他人带有毒品的;或者虽然知道同行者带有毒品,但就共同运输毒品既没有事先通谋,在运输过程中也没有形成意思联络的,不能成立共同犯罪。对于有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为,可以结合下列因素进行综合判断:一是运输毒品的起运地、目的地、路线是否相同;二是交通、生活费用是否共同使用;三是在途中有无配合、掩护他人运输毒品的具体行为;四是是否由其中部分人员统一与交货人或者接货人进行交接;五是是否共同获取、统一分配报酬。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  (2)受雇于同一雇主运输毒品但不认定为共同犯罪的情形。《纪要》之所以对此作出专门规定,是因为实践中对受雇于同一雇主运输毒品的,容易不严格区分主客观要件就认定为共同犯罪。《纪要》具体规定了两种情形:一是受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意,或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。二是受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。需要说明的是,《纪要》规定不构成共同犯罪的仅限于受雇者之间,雇主以及其他对全体受雇者起到一定组织、指挥作用的人员则与受雇者分别构成共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

  (三)毒品数量认定问题

  1.关于一案涉及两种以上毒品的数量认定。毒品犯罪中一案涉及两种以上毒品的情况较为普遍,如何准确认定涉案毒品总量,并在此基础上准确定罪量刑,是司法实践中比较突出的一个问题。《大连会议纪要》规定,对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的,不实行数罪并罚,量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害,依法处理。该规定没有明确一案涉及两种以上毒品的能否进行数量折算,也没有涉及非法持有毒品罪的问题。实践中,对一案涉及两种以上毒品的数量认定,做法不一。有的地方将涉案的不同种毒品按一定比例折算后予以累加进行量刑,但折算对象和折算依据不明确、不统一。也有的地方根据涉案毒品中毒性(或者数量)最大的毒品认定毒品数量,将其他毒品作为量刑情节考虑。

  《纪要》明确了应当对不同种类毒品进行数量折算并累加数量的基本原则。这样规定的理由主要有:一是对不同种类毒品进行数量折算,有利于准确认定涉案毒品数量,科学量刑。二是在关系到能否根据折算后累加的毒品数量对被告人适用更高幅度法定刑,或者能否达到非法持有毒品罪的定罪标准的情况下,进行数量折算更有利于依法从严惩处毒品犯罪。关于折算对象,海洛因是刑法明确规定了定罪量刑数量标准的常见毒品,《非法药物折算表》也以海洛因为折算参照物,对海洛因的毒性研究相对成熟,故《纪要》规定将其作为折算对象。关于裁判文书表述,由于刑法对不同种类毒品的数量折算没有明确规定,故在裁判文书中应当客观表述涉案毒品的种类和数量,并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等,不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

  2.关于未查获实物的混合型毒品的数量认定。实践中,被告人对于未查获实物的混合型毒品,通常按照粒数供述,但量刑时考虑的是涉案毒品的实际重量。对于如何计算未查获实物的混合型毒品的数量,《大连会议纪要》没有作出规定,各地的做法也不统一,需要规范。根据《纪要》的规定,在未查获实物的情况下,根据在案证据证明的混合型毒品的粒数,参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量,是一个便于司法操作的办法。但是,由于这种计算方法是为了方便量刑而采用的一种特殊认定方法,所以裁判文书中原则上只表述根据在案证据认定的毒品粒数。确有必要时,可以考虑用括号注明据此计算出的毒品约重。需要注意的是,在大部分涉案混合型毒品未被查获,主要根据上述方法计算出毒品数量的情况下,决定适用死刑应当格外慎重。

  3.关于有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定。针对该问题,《纪要》对《大连会议纪要》的相关规定作了修改,加大了对吸毒者实施的贩卖毒品犯罪的处罚力度。《大连会议纪要》规定,对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。上述规定在执行中暴露出一些问题:一是以贩养吸被告人的认定存在扩大化倾向。一些地方将有吸毒情节的贩毒人员一律认定为以贩养吸,并根据《大连会议纪要》的规定,在认定贩毒数量时作有利于被告人的处理。二是对被告人吸食毒品数量的认定标准不严。对于被告人购买一定数量的毒品后,被查获时部分毒品去向不明,也没有证据证明被其贩卖的,往往仅凭被告人的辩解即认定去向不明的毒品是被其吸食,并从其贩毒数量中扣除。因此,有意见认为,《大连会议纪要》的上述规定使有吸毒情节的贩毒人员,因为吸毒违法行为而在认定贩毒数量时获益,特别是当其购买的毒品数量大,而能够证明的贩卖及查获的毒品数量小的情况下,这种认定思路不利于有效打击吸毒者实施的毒品犯罪。

  经研究,《纪要》调整了认定思路:一是改变了适用主体,将《大连会议纪要》规定的“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”,以便于认定。二是改变了认定原则,将认定重心放在“进口”而非“出口”,即,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量,并据此确定适用的法定刑幅度,只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。三是提高了证明标准,对于不计入贩毒数量的例外情形,要求必须是“确有证据证明”,高于执行《大连会议纪要》过程中实际掌握的证明标准。《纪要》规定的两种例外情形:一是被告人购买的毒品数量缺乏足够证据证明的,还是要按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。二是确有证据证明被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的,包括已被其本人吸食、不以牟利为目的为吸食者代购或者被其赠予他人等情形,不应计入其贩卖毒品的数量。需要注意的是,不计入贩毒数量的不应包括丢失、销毁等情形,因为被告人如系以贩卖为目的购买这部分毒品,无论是否卖出,均应计入其贩卖毒品的数量。

  在《纪要》起草过程中,有意见提出,对于有吸毒情节的贩毒人员恰好购买了50克甲基苯丙胺的,应当如何认定其贩毒数量?量刑时能否考虑其购买的部分毒品可能被其吸食的情节,而判处十五年有期徒刑以下刑罚?对此,根据《纪要》的规定,一般还是应当按照其购买的毒品数量(即50克甲基苯丙胺)认定其贩卖毒品的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,量刑时只能在相应的法定刑幅度内酌情从轻处罚,而不能在法定刑以下适用刑罚。但是,对于确有证据证明被告人购买的部分毒品已经被其吸食,而非用于贩卖的,可以从其贩卖的毒品数量中扣除,并在相应的法定刑幅度内量刑,这实际属于《纪要》规定的第二种例外情形。

  4.关于低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响。该问题也是个老问题,但实践中各地的认识和做法很不统一。调研中了解到,有的地方仍在执行对低纯度毒品按照25%的纯度进行折算后认定数量的做法;有的地方提出,对毒品含量极低的案件应当报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。对此,《纪要》强调,应当严格执行刑法有关毒品数量不以纯度折算的规定,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度。但《纪要》也规定了两个例外情形:一是2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定,对度冷丁(杜冷丁)和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂要按照有效药物成分的含量计算毒品数量,这属于司法解释的特殊规定。二是为了掩护运输而将毒品临时溶于液体的,可以将溶液蒸馏后得到的纯度较高的毒品数量作为量刑的依据,这也是司法实践中普遍接受的做法。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  同时,考虑到不同纯度毒品的毒性和社会危害的客观差异,《纪要》规定,涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑。关于各类毒品的正常纯度,根据相关部门提供的数据,在终端消费市场,海洛因的正常纯度为5%-60%左右,甲基苯丙胺(冰毒)的正常纯度为50%-99%左右,甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%-30%左右,氯胺酮的正常纯度为60%-99%左右。明显低于上述纯度范围最低值的,量刑时可以酌情考虑。是否“明显低于”正常纯度,则要结合案件具体情况进行判断。此外,鉴于当前毒品犯罪的严峻形势和社会危害,对毒品含量极低的案件,尚不宜报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。

  5.关于制造毒品的数量认定。《大连会议纪要》对制造毒品罪的认定与处罚作了一些规定,但没有涉及制造毒品的数量认定问题。制造毒品案件中,现场遗留物的情况比较复杂,可能包括毒品成品、半成品、废液废料等,其中通常都能够检出毒品成分。如何认定制造毒品的数量,一直是困扰审判实践的难题。废液废料是指不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物,能够检出毒品成分但含量极低。故《纪要》明确提出,废液废料不应计入制造毒品的数量,并原则性规定了有关废液废料的判断方法和依据。

  (四)死刑适用问题

  《大连会议纪要》对毒品犯罪的死刑适用问题作了较为系统的规定,对相对统一死刑适用标准发挥了重要作用,对于这些规定总体仍应继续参照执行。《纪要》对《大连会议纪要》的相关规定作出了补充和完善,这些内容大多是《大连会议纪要》没有规定的,也是对近年来审判实践经验的总结。需要说明的是,《纪要》中的死刑均指死刑立即执行。

  《纪要》强调了毒品犯罪案件的死刑政策把握问题,提出在当前形势下仍要充分发挥死刑的威慑作用,对罪行极其严重、依法应当判处死刑的毒品犯罪分子,要坚决判处死刑;同时提出,在毒品犯罪审判中也要全面贯彻宽严相济刑事政策,体现区别对待,做到罚当其罪,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。需要说明的是,在《纪要》起草过程中,曾经考虑过明确规定一个相对统一的、有一定幅度的毒品犯罪死刑数量标准。但从调研情况看,由于各地的毒品犯罪形势差异较大,要制定全国统一的毒品犯罪死刑数量标准,目前条件还不成熟。下一步,各地法院可以结合当地毒品犯罪审判实际,参照最高人民法院复核毒品犯罪死刑案件的典型案例,进一步规范和统一当地实际掌握的死刑数量标准。关于《纪要》中“数量巨大”和“数量特别巨大”的具体标准,刑法只规定了毒品“数量大”,没有规定“数量巨大”和“数量特别巨大”。《大连会议纪要》在有关制造毒品和共同犯罪问题的规定中,使用了毒品“数量特别巨大”的表述。为进一步细化死刑适用标准,《纪要》在多处使用了毒品“数量巨大”和“数量特别巨大”的表述。对于其具体标准,各地可以从当地实际出发,参照近年来最高人民法院复核毒品死刑案件的情况加以把握。

  《纪要》结合近年来的审判实际,对运输毒品犯罪,毒品共同犯罪和上下家犯罪,新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用问题作了具体规定。

  1.运输毒品犯罪的死刑适用

  该部分是对《大连会议纪要》相关规定的补充和完善,重申了《大连会议纪要》规定的运输毒品犯罪的严惩重点,并对受人指使、雇用运输毒品犯罪的死刑适用作了一些新规定,主要包括以下几方面内容。

  首先,《纪要》新增了对受人指使、雇用运输毒品的被告人适用死刑的总体原则。提出要以区别对待、慎重适用死刑为原则,并明确提出决定是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、被告人的犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素。其次,《纪要》对于确属受人指使、雇用运输毒品并系初犯、偶犯的被告人,在《大连会议纪要》的基础上进一步明确了不判处死刑的情形。《大连会议纪要》规定,对于这部分被告人,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑。《纪要》则进一步提出,对于其中被动参与犯罪,从属性、辅助性较强,获利程度较低的被告人,一般不应当判处死刑。这是新增加的内容,目的是进一步严格限制受雇运输毒品犯罪的死刑适用,以突出对运输毒品犯罪的打击重点。再次,《纪要》明确规定了对“不能排除”受人指使、雇用运输毒品的被告人不判处死刑的条件。这是对《大连会议纪要》规定的“有证据证明确属”受雇的突破,吸收了2010年我院办公厅下发云南高院的《关于审理运输毒品犯罪案件应切实做到罪刑相当、罚当其罪的函》中的有关内容。主要考虑毒品犯罪隐蔽性强,部分案件难以达到“有证据证明确属”受雇的证明标准,如果在量刑时完全不予考虑,又有悖于罪责刑相适应原则。故近年来各地在审理此类案件时,包括最高人民法院在复核此类死刑案件时,也将“不能排除”受雇运输毒品的被告人作为慎用死刑的对象。《纪要》明确规定,“不能排除”受人指使、雇用运输毒品的被告人同时具备以下两个条件的,可以不判处死刑:一是不排除初次参与运输毒品,二是毒品数量不属巨大。需要说明的是,“不能排除”并不是无根据的推测,也要求有一定的证据证明,只是没有达到确实、充分的证明标准。最后,《纪要》规定了多人受雇运输毒品犯罪的死刑适用。强调对不同受雇者应结合其运输毒品数量、具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等量刑因素作进一步区分,同时判处二人以上死刑要特别慎重。

  需要说明的是,“受指使、雇用运输毒品”的表述源自《大连会议纪要》。在《纪要》起草过程中,有意见提出,受指使为他人运输毒品的被告人在共同犯罪中通常处于明显的被动、从属地位,与以牟利为目的受雇运输毒品的被告人有所不同,在决定死刑适用时应当进一步加以区分。经研究,该意见确有合理性,但鉴于实践中个案差异较大,对受指使与受雇用运输毒品的被告人如何体现区别对待,尚需进一步总结经验,故《纪要》没有对此作出明确规定。但《纪要》中也体现了根据具体犯罪情节进一步加以区分的精神,如规定对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人,应当综合考虑其犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素,予以区别对待。又如,规定对于有证据证明确属受人指使、雇用初次运输毒品的案件,被告人被动参与犯罪,从属性、辅助性较强,获利程度较低的,一般不应当判处死刑。在今后的审判实践中,可以进一步总结受指使与受雇用运输毒品犯罪在社会危害性上的区别,依法、准确适用死刑。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  2.毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

  《大连会议纪要》对毒品共同犯罪的死刑适用作了较为原则的规定,对毒品交易上下家的死刑适用则没有涉及。《纪要》对此作了具体规定,是新增的内容。

  (1)关于毒品共同犯罪案件的死刑适用。毒品共同犯罪案件中,能否对二名以上被告人适用死刑的问题较为突出。《纪要》规定,毒品共同犯罪的死刑适用要严格贯彻罪责刑相适应原则,涉案毒品的数量不同,适用死刑的具体原则也有所区别。对于毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,原则上只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑;罪责确实难以区分的,可以不判处被告人死刑;但即使二名主犯的罪责均很突出,且均具有法定从重处罚情节的,也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异,判处二人死刑要特别慎重,也就是说,在这种情况下,判处二人死刑属于极例外的做法。如果毒品数量达到巨大以上,判处二人以上死刑也还应当具备以下两个条件:一是两名以上主犯的罪责均很突出,或者个别主犯罪责稍次但具有法定或者重大酌定从重处罚情节;二是判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡。

  (2)关于存在未到案共同犯罪人案件的死刑适用。实践中,此类案件的死刑适用存在的问题较多。办理此类案件的总体原则是,分清在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责,准确适用死刑,并防止升格适用死刑;因罪责不清影响死刑适用的,不应对在案被告人判处死刑。《纪要》规定了三种具体情形:一是共同犯罪人到案与否不影响对在案被告人适用死刑的情形,即,在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重的,可以依法判处在案被告人死刑。二是不得因共同犯罪人未到案而对在案被告人升格适用死刑的情形,即,在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后从全案量刑平衡的角度考虑,只宜判处该共同犯罪人死刑的,这种情况下不应判处在案被告人死刑。三是共同犯罪人未到案影响罪责认定,进而影响准确适用死刑的情形,这种情况下也不应对在案被告人判处死刑。

  (3)关于贩卖毒品上下家的死刑适用。办理此类案件,应当对毒品上家还是下家判处死刑,以及什么情况下可以同时判处上下家死刑,也是实践中反映较为突出的问题。首先,《纪要》明确了对贩卖毒品上下家决定死刑适用时的考虑因素。包括贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用,犯罪行为的危害后果及被告人的主观恶性、人身危险性等。其次,《纪要》对买卖同宗毒品上下家的死刑适用问题作了原则性规定。对于买卖同宗毒品的上下家,由于涉案毒品总量没有增加,毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑。再次,《纪要》结合实践情况,进一步明确了买卖同宗毒品案件中判处上下家死刑的一般规则。上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易的,一般可以优先考虑判处上家死刑;但并不是一律“杀上家不杀下家”,下家积极筹资,主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用的,可以考虑判处下家死刑。最后,《纪要》规定,涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合各种量刑因素,慎重决定能否同时对上下家判处死刑。

  (4)关于人数较多的同宗毒品犯罪案件的死刑适用。同宗毒品犯罪案件既包括涉及同宗毒品买卖、多名被告人互为上下家的案件,也包括多名上下家和共同犯罪人并存的案件。《纪要》提出,对此类案件的死刑适用可以综合运用前述毒品共同犯罪、上下家犯罪的原则予以处理。

  (5)关于并案审理问题。《纪要》提出,从准确定罪量刑和诉讼经济原则考虑,对毒品共同犯罪案件和密切相关的上下游案件应当尽量并案审理,因客观原因分案处理的,要注意各案间的量刑平衡,确保准确适用死刑。

  3.新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

  这部分内容也是《纪要》针对近年来实践中反映较为集中的新问题作出的新规定。

  (1)关于甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)犯罪的死刑适用。调研中了解到,对甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准,一些地方完全按照甲基苯丙胺(冰毒)的数量标准掌握。但是,根据有关部门提供的数据,此类片剂中的甲基苯丙胺含量约在5%-30%之间,而冰毒中的甲基苯丙胺含量一般在50%-99%之间。在数量相同的情况下,甲基苯丙胺片剂所含的有效毒品成分和危害性要小于冰毒,故对前者应当掌握更高的死刑数量标准。经研究,《纪要》提出,对甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准,一般可以按照冰毒的2倍左右掌握,具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。例如,对于实际掌握的冰毒死刑数量标准较高、甲基苯丙胺片剂中毒品含量较高的省份,可以适当低于前述2倍标准;对于甲基苯丙胺片剂的含量较低、社会危害较小的省份,可以适当高于前述2倍标准。

  (2)关于氯胺酮犯罪的死刑适用。《纪要》主要作了两方面的规定:一是规定对涉氯胺酮犯罪案件,符合条件的可以依法适用死刑。主要针对案件性质为制造、贩卖毒品,涉及多人多宗犯罪,具有多次、大量、向多人贩卖及累犯、毒品再犯等情节的被告人。二是明确了氯胺酮的死刑数量标准。2007年“两高一部”《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,氯胺酮的“数量大”标准是1000克,与海洛因的“数量大”标准是20:1的关系。主要考虑当时氯胺酮的滥用情况尚不严重,涉氯胺酮犯罪的社会危害亦不是非常突出。而且,以往对涉氯胺酮犯罪案件判处死刑的数量标准掌握得也较高。《纪要》规定对氯胺酮的死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握,主要基于以下几点考虑:第一,近年来氯胺酮在我国的滥用人数不断增长,已上升至第三位,仅次于甲基苯丙胺和海洛因。第二,滥用氯胺酮造成的现实危害不断加大,因其兼具麻醉和致幻效果,实践中大量的自伤自残、暴力犯罪及“毒驾”案件多系由吸食氯胺酮引发。第三,制贩氯胺酮案件近年来呈迅速增长之势,有必要加大对此类犯罪的打击力度。此外,10:1的比例参考了《非法药物折算表》中氯胺酮与海洛因的折算比例。需要注意的是,《纪要》对氯胺酮死刑数量标准的规定,并不是对氯胺酮定罪量刑数量标准的全面调整;目前,对于涉氯胺酮非死刑案件,仍应适用2007年“两高一部”文件的规定,按照与海洛因20:1的比例掌握。(本文来源于“刑事实务”微信公众号)

  (3)关于其他新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用。由于这些毒品的滥用范围和社会危害相对较小,有的还没有定罪量刑数量标准,故一般不宜适用死刑。但考虑到毒品犯罪形势发展变化很快,《纪要》也规定,对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准,且涉案毒品数量特别巨大,社会危害大,不判处死刑难以体现罚当其罪的,必要时可以判处被告人死刑。

  (五)缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题

  为进一步规范毒品犯罪的刑罚适用与执行,加大惩处毒品犯罪力度,《纪要》在这方面作了一些新规定,包括三方面内容。

  1.关于毒品犯罪的缓刑适用。司法实践中存在毒品犯罪缓刑适用不够规范的问题,《纪要》首次对这一问题作出规定,明确了从严掌握毒品犯罪缓刑适用条件的原则。《纪要》明确提出,对于毒品再犯一般不得适用缓刑,并结合审判实践规定,对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人,应当限制缓刑适用。

  2.关于毒品犯罪的涉案财物追缴及财产刑适用。毒品犯罪是典型的贪利型犯罪,应进一步加大对犯罪分子的经济制裁力度。《纪要》结合2013年新制定的刑诉法司法解释等相关规定,对下列问题作出规范:一是规定了对毒品犯罪案件查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息的判缴问题。强调要依法追缴毒品犯罪分子违法所得,并明确规定了应予没收财物的具体范围。二是明确了确定罚金数额的原则及判处没收财产刑的幅度问题。要求继续充分发挥财产刑的作用,结合案件和被告人的具体情况合理确定罚金数额及没收财产刑的幅度,既要对毒品犯罪分子给予有力经济制裁,也要确保刑罚执行效果、避免形成空判。需要说明的是,该部分中“法律另有规定的除外”是新刑诉法司法解释的原文规定,主要是为了应对实践中的复杂情况,在此予以保留。另外,对于判处无期徒刑的,刑法及相关司法解释均未规定“应当”并处没收个人全部财产,故《纪要》规定为“可以”并处没收个人全部财产。

  3.关于毒品罪犯的减刑、假释。《纪要》第一次以规范性文件的形式对毒品罪犯的刑罚执行问题作出规定,要求对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严把握减刑条件并对其假释作出限制。

  (六)累犯、毒品再犯问题

  《大连会议纪要》在此方面已有一些规定,《纪要》对《大连会议纪要》的相关规定作了补充和完善。第一,《纪要》进一步明确了累犯、毒品再犯情节对毒品犯罪案件量刑的影响,强调要根据宽严相济刑事政策的要求,对累犯、毒品再犯依法从严惩处,并具体规定了其中几类严惩的重点。第二,《纪要》规定了同时具有累犯、毒品再犯情节的刑罚适用及法条引用问题。《大连会议纪要》规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。对此类被告人是否要重复予以从重处罚,实践中有不同认识。《纪要》对《大连会议纪要》的上述规定加以完善,区分两种情形作出规定:一是对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚;二是对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形,以体现区别。之所以规定为“一般”,是考虑到实践中存在一些例外情况。例如,对于分别因罪行较轻的盗窃罪和非法持有毒品罪而同时构成累犯和毒品再犯的被告人,对其从重处罚幅度未必大于因单一的严重贩卖毒品罪而同时构成累犯和毒品再犯的被告人。

  (七)非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

  近年来,非法贩卖盐酸曲马多、安钠咖、美沙酮等麻精药品的案件不断出现。对此类案件如何定性,实践中存在不小争议,《纪要》对该问题作了原则性规定。

  麻精药品通常具有双重属性,无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通,只要被患者正常使用发挥疗效作用的,就属于药品;只有脱离管制被吸毒人员滥用的,才属于毒品。因此,列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品,也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪,而应具体情况具体分析。

  《纪要》根据贩卖对象作出区别规定:第一,对于向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的,应当以贩卖毒品罪定罪处罚。第二,对于出于医疗目的,违反药品管理法的相关规定,向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的,侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序,故不应认定为贩卖毒品罪,符合非法经营罪的定罪标准的,依法定罪处罚。需要说明的是,实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品,如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的,根据有利于被告人的原则,一般不宜认定为贩卖毒品罪。

[责任编辑]杜新忠
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