三、劳动教养的改革方案与选择

　　对于劳动教养的出路，大致有三类主张：一是保留并强化，认为劳教制度创建40多年来，累计教育改造了近300万有各种违法犯罪行为的人，不仅为稳定社会作出了重要贡献，而且把大量被收容人员改造成了自食其力的守法公民，因而这一有中国特色的制度只能加强不能削弱；(37)二是废除，认为劳教性质含混，收容条件笼统，操作过程缺乏监督，随意性大，易出差错，侵犯公民的人身自由权，是法治不健全时代的产物，应予以取消；(38)三是改革，认为当前我国正处于由计划经济向市场经济转轨的过程中，社会治安、人民群众生活秩序仍需进一步稳定，在这种形势下，要一下子把实行了40多年之久的劳动教养制度完全取消，不切实际。(39)再者，我国刑法对犯罪概念既有定性规定，又有定量规定（而西方国家的刑法却只有定性规定，没有定量规定），定量规定决定了我国刑法奠基于结果本位，忽视行为人的人格状况，刑法的这一特点又决定了治安管理处罚条例也必定以结果为本，这样两者均着重于从处罚行为人的客观行为及其危害程度上去衔接，而对行为人的主观恶性因素考虑不够，从而在预防和治理犯罪上留下一种结构性缺陷，这一结构性缺陷需要劳动教养这样一种侧重行为人的主观恶习而关注其人格矫治的方法来弥补。(40)不过，现行劳动教养制度的种种弊端又确实不容忽视，因而迫切需要对其进行改革。从近几年的讨论情况看，绝大多数人属于第三种观点，笔者也可归属此类。但对劳动教养制度如何改革，其中又观点纷呈，现就几个主要方面的讨论作一考察，并谈谈自己的看法。
　　
　　（一）关于劳动教养的性质

　　改革后的劳动教养应属于一种什么性质，对此，主要有以下观点：
　　
　　1、行政处罚。认为劳动教养是行政处罚，而不是刑事处罚。实践中劳动教养法律性质的模糊，很大程度上根源于积习已久但急需匡正的一些不规范作法，比如劳教场所的环境、设施以及劳教人员的活动规则、待遇等体现不出限制人身自由的法律原旨，而几近于罪犯被剥夺人身自由的状态，造成劳动教养与刑罚界线上的模糊；又如，劳动教养与短期自由刑在适用对象、运作方式、法律后果等方面不同，无法比较孰轻孰重。但实践作法的偏差不能作为我们推导劳动教养法律性质的基点，而恰恰是需要改革的议题。持此观点的学者进而指出：既然劳动教养在法律性质上属于行政处罚，那么就应当由行政机关来行使审批权，故可在现有劳动教养管理委员会的基础上，通过对其进行改革，使之真正成为拥有基本设施、专职人员和实质权力的法定审批机构，领导和管理劳动教养工作。具体而言：（1）组成劳动教养管理委员会的公安机关的代表不能是参与劳教案件调查活动的人员，以职能分离来确保审批权的中立性；（2）借鉴国外司法审查的理念，要求劳动教养管理委员会的决定应报请同级人民法院书面审查批准后方可公布和送交当事人，给审批权的行使加上一枚经合法性检测的砝码；（3）审批程序应贯彻行政程序法的基本原则，尤其是相对人参与原则和程序公正原则，应保证被劳教者事先得到通知的权利，还应赋予被劳教者对劳教决定要求听证的权利；（4）应规定合理有效的救济机制，包括被劳教者应有权获得律师的帮助，以及将法律援助制度扩大到该领域，还应赋予被劳教者可依《行政复议法》申请行政复议，依《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼，依《国家赔偿法》在合法权益遭受侵害时获得赔偿，等等。(41)
　　
　　2、刑事处罚。认为“解决劳动教养问题的出路，在于使其刑法化，即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道。”(42)在此思路下，又有一些不同设想，如有的认为，改革后的劳动教养主要适用于两类人，一类是罪行轻微，不需判处刑罚的；二类是已服完一定刑期、有悔改表现，但又不能立即减刑释放或假释的，对他们改变处罚措施，实行劳动教养，以使其逐渐适应社会生活，早日回归社会。(43)另有的认为，改革后的劳动教养主要包括：（1）原劳动教养对象中的犯罪轻微者；（2）全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中法定的原“强制留场就业”的三种人中的前两种人，即：第一，劳改犯逃跑后又重新犯罪者；第二，刑满释放后重新犯罪而被判刑劳改的人。(44)无论哪种设想，有两点是相同的，那就是：首先，适用对象都是构成犯罪的人；其次，都要通过人民法院来裁决。(45)

　　3、既不是行政处罚，也不是刑事处罚。认为“追问它属于行政处罚还是属于刑事处罚，我认为没有必要。难道行政处罚与刑事处罚之外就不可能有其他处遇方法吗？‘非此即彼’的思维方法无法解释‘亦此亦彼’的客观现象。”(46)该学者还提出了他的“三改”方案：一改名称，将劳动教养改为教养处遇；二改期限，将现行的1至3年、必要时还可延长1年改为3个月至2年（甚或1年6个月），当然前提必须是采取切实措施保证真正做到是“限制自由”而不是“剥夺自由”；三改程序，将劳教决定权归人民法院行使（卖嫖娼、吸毒等违法行为不在此列），适用简易程序，不服可以上诉。(47)

　　上述三种观点均有一定的参考价值，但仔细琢磨，却都有值得商榷的地方。就第一种观点而言，有一个问题需要明确：那就是行政处罚可不可以剥夺公民的人身自由权，特别是剥夺长达1至3年甚至4年之久的人身自由权？就我们掌握的材料，国外法治发达国家均无一例外地将剥夺公民人身自由权赋予法院，行政机关绝无此权。(48)正如有的学者所尖锐指出的：劳动教养作为一种长达4年之久地剥夺被劳教人的人身自由的严厉处罚，不通过正当司法程序由法院依法作出判决，“这在当今世界实行法治的国家中恐怕是绝无仅有的。”(49)另有学者更站在理论的高度对于此种观点予以反驳：“从立法、司法和行政三种国家权力来看，司法权本身就是最弱的，公民正是有赖于司法权和正当程序才得以限制政府权力从而使人权保障思想得以贯彻”，将劳动教养继续定位于行政处罚，“权力制约、人权保障就可能落空。”(50)而且，如前所述，我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”，这里的“程序”，据专家研究，应是指经过合格的法庭审理。(51)

　　第二种观点，关键的问题是排除了现行劳动教养中的那部分不构成犯罪的人，特别是那些违反治安管理法规、屡教不改的。这些人“大法（刑法）不犯，小法（治安管理法规）常犯，气死公安，难倒法院”，其行为造成的客观损害虽并不严重，但通过其行为所反映出来的主观恶习较深，对这些人，由于够不上刑法上的犯罪而无法给予刑事处罚，用一般的治安处罚又无关痛痒，因而需要一种注重对行为人人格进行矫治的类似劳动教养制度的这样一种措施，以达到防卫社会、预防行为人犯罪的目的。应当说，这是劳动教养制度得以存在的主要理论依据。如果按照“刑事处罚”论者的主张，把这部分人排除在未来的劳动教养制度之外，将不仅对社会治安造成巨大压力，而且也不利于防止这些人走向犯罪，因而可以说这种观点是不全面也是不科学的。
　　
　　第三种观点，可取之处在于看到了劳动教养制度与行政处罚和刑事处罚的内在区别，从而既不简单地把它归属于行政处罚，也不简单地把它归属于刑事处罚，但该说的不足之处在于没有最终明确改革后的劳动教养制度到底属于何种性质。任何一种制度都应该有自己性质上的定位，这个问题回避不了，也不能回避。
　　
　　我们认为，改革后的劳动教养制度应当属于带有保安处分性质的治安处分。所谓保安处分性质，是指这种制度与保安处分一样，关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防，以“走出消极惩罚和事后补救的狭谷，在更广泛的范围和更深的层次上，完成控制和预防犯罪的使命”。(52)所谓治安处分，是指这种制度是基于维护社会治安的需要，对那些有一定违法行为并通过该行为表现出较大主观恶性的人所给予的一种处分。这种处分由于涉及剥夺或限制公民的人身自由，故需纳入司法程序。如何纳入，我们考虑可借鉴英国的“治安法院”体制，(53)在基层和中级两级人民法院创建“治安法庭”，专门负责此类案件的审理。案件由公安机关直接移送，程序可参照现行刑事诉讼法中的简易程序。大部分案件可实行法官独任制，但有的案件应吸收相关的人士作为人民陪审员参加，如在吸毒案件中，聘请毒品方面的专家作为人民陪审员。法庭开庭审理案件时应通知检察院，检察院认为必要时可派员出庭监督审理过程。被告人有权自行或委托律师辩护，不服一审判决的，有权上诉，二审人民法院的裁决为终审裁决。(54)

　　（二）关于劳动教养的对象和范围

　　改革后的劳动教养，其适用对象大体上应为以下几类人：一是违反《治安管理处罚条例》(55)、屡教不改的，(56)包括有重复吸毒和卖淫嫖娼等违法行为的；(57)二是犯罪情节轻微可以免予刑事处分或者不起诉，但又由于行为人具有较大人身危险性不宜马上放回社会的；(58)三是依照《刑法》第17条的规定，因不满16周岁不予刑事处罚，而需要由政府收容教养的；(59)四是依照《刑法》第18条的规定，需要由政府强制实行医疗的那部分精神病人。(60)

　　对于被教养人员的年龄，现行的劳动教养法规并没有规定，笔者认为改革后的劳动教养立法应当对此予以明确。《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》均规定受处罚的最低年龄为14周岁，(61)因此原则上改革后的劳动教养也应以此为下限。但由于该法的法律后果主要不是惩罚，而是教养和矫治，因而对于那些虽然在14周岁以下，但对社会治安危害较大，其监护人又确无能力管教的，可以经监护人请求，通过法院判决，对确有必要的，送教养场所。(62)

　　至于现行《劳动教养试行办法》对劳动教养适用范围的地域限制，我们认为改革后的劳动教养制度应对此予以取消，理由是：随着改革开放和现代化建设进程的加快，中小城镇发展迅速，农村也较过去大为活跃，上述几类人在这些地区同样存在，因而取消收容对象的地域限制，不仅是维护这些地区社会治安的需要，也是教育、挽救和改善这些人的需要，同时，亦可体现我国“在法律面前人人平等”的原则。
　　
　　（三）关于劳动教养的严厉程度和期限

　　许多对劳动教养的改革意见都提出现行的劳动教养制度在限制人身自由方面过于严厉，而且期限太长。总的来说，我们是同意这种意见的。但具体而言，却也不能一概而论，应区别对象分别对待：
　　
　　对于上述第一类（吸食、注射毒品者除外）、第二类和第三类人而言，改革后的劳动教养制度应从根本上有别于刑罚，降低其严厉程度。现行的劳教场所应改为“教养学校”之类的机构，通过对被教养人进行政治思想、道德法纪、文化知识、科学技术、劳动生产等方面的教育，把他们改造成为遵纪守法、具有一定文化知识和生产技能的有用之材。只有这样，这种较长时间限制人身自由的措施才具有存在的合理性和实质上的合法性，也才能真正达到“教育、感化、挽救”的目的。在此基础上，还要对现有的期限予以缩短，初步考虑可设定为3个月以上1年以下。
　　
　　对于吸食、注射毒品者而需要予以教养的，则不能象管理上述几类人一样来管理，而应在一种相对较为严厉的环境里强制戒毒。(63)而且，其期限也不能缩得太短，否则根本达不到戒除毒瘾的目的。(64)对于此类人员，我们主张实行不定期戒毒，直到有关的心理、生理医生确定其毒瘾已除，才释放其回归社会。
　　
　　相应地，对于需要强制实行医疗的精神病人，其管理思路也和吸食、注射毒品者类似。
　　
　　（四）关于劳动教养的立法模式和名称

　　劳动教养的立法模式，目前主要有两种主张：一是由全国人大指定专门的法律来设定；二是可以将劳教法的内容纳入正在修订的《治安管理处罚条例》中，单独专章规定。(65)我们倾向于第一种方案，理由是：第一，劳动教养事关公民的人身自由，而且牵涉面大；第二，劳动教养的适用对象、程序和执行方式等，都具有不同于治安管理处罚的地方；第三，劳动教养具有保安处分的性质，应有自己独立的立法思路。
　　
　　最后，劳动教养的立法名称。“劳动教养”这个名字是肯定不能再沿用了，理由除了改革后的劳动教养制度已不再以劳动为其基本特性外，还基于《公民权利和政治权利国际公约》有关条款的考虑。例如，《公约》第8条第3款规定：任何人不得被要求从事强迫或强制劳动，除非在那些把苦役监禁作为一种对犯罪的惩罚的国家里，按照由合格的法庭关于此项刑罚的判决而执行的苦役。(66)如前所述，改革后的劳动教养在法律性质上不属于对犯罪的一种惩罚，因而若在我国的刑罚制度之外仍继续保留一种冠之以“劳动教养”的制度，势必在国际社会上造成不必要的误会和麻烦。那么，叫什么法呢？目前已有的建议中提出了《强制教养法》、《矫治处分法》、《教导处分法》、《教养处遇法》、《收容教养法》等名称，(67)笔者考虑，可将该法定名为《治安与教养法》，“治安”反映了该法的社会功效，“教养”又突出了其矫治特征，可以比较全面地概括该法的内容。
　　
　　结语

　　俄罗斯新任总统普京曾对前苏联的功过作过这样的评价：否认过去的成就是不客观的，但若看不到其弊端也是危险的。(68)用这句话来评价在我国实行了40多年之久的劳动教养制度，亦未尝不可。对劳动教养制度的批评绝不意味着要彻底否定过去，而是为了更好地面向未来。“国家的目标一旦有所改变，法律的修订就在所难免”，不仅如此，“在社会的价值观方面的改变，在公正本身意义方面的改变，几个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因”。(69)中国目前不仅在国家法制的目标上从过去的单一看重社会保护转变到更多地关注人权保障，而且整个社会的价值观、公正观也在随着国内外形势的变化而发生变化，在这种情况下，法律的变革势所必然。从本文对劳动教养制度及其相关制度的改革探讨中，不难看出，处于转型期的中国社会法律变革，其实不只是某一两项具体制度的变革，而是牵一发而动全身，如何在现代法治观念的指导下，统筹兼顾，中西合壁，逐个突破与整体推进相互动，顺利实现世纪之交的法律变革，是一个需要在更大范围内作文章的话题。
　　
　　（中国·北京　100720）
　　
　　①参见力康泰、韩玉胜：《关于制定具有中国特色的教养法的思考》，《中国监狱学刊》1997年第2期。
　　
　　②参见《中国劳动教养》1999年第3期，第40页。另据该刊同期介绍，1983年“严打”时曾创下当时收容劳教人员的历史最高峰，达到22万多人。与这一数字相比，现在的31万多人显然又创新的记录。对于这一新的记录，至少可以从两个角度去思考：1、转型期的社会治安压力之大，客观上对劳动教养有需要；2、劳动教养制度设计上的不周，使不断扩大其适用面成为可能。有关详细分析请见下文。
　　
　　③参见全国人大常委会批准、国务院1957年公布的《关于劳动教养问题的决定》（以下简称〈〈决定〉〉）第2条。
　　
　　④参见国务院批准、公安部1982年发布的《劳动教养试行办法》（以下简称〈〈试行办法〉〉）第2条、第3条。
　　
　　⑤参见司法部发布的《劳动教养管理工作执法细则》（1992年）第2条。
　　
　　⑥参见国务院《关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》（1995年）第1条。
　　
　　⑦参见《决定》第1条。
　　
　　⑧参见《试行办法》第10条。
　　
　　⑨参见《试行办法》第14条。
　　
　　⑩参见《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1986年）第30条、32条，《关于禁毒的决定》第8条，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条。
　　
　　⑾参见《试行办法》第9条。
　　
　　⑿参见《山东法学》1998年第1期，第50页。
　　
　　⒀参见《试行办法》第4条。
　　
　　⒁参见《试行办法》第57、58、59条。
　　
　　⒂参见中共中央、国务院批转公安部〈〈关于做好劳动教养工作的报告〉〉第6条。
　　
　　⒃参见陈泽宪、林小春：〈〈劳动教养改革刍议〉〉，载丁慕英等主编：〈〈刑法实施中的难点热点问题研究〉〉，法律出版社1998年版。
　　
　　⒄参见中央劳改劳教管理干部学院劳教管理系编：《劳动教养法规精选》（1995年），第135页、138页。
　　
　　⒅参见《司法部关于对劳教人员减延期审批权的批复》（1991年）。
　　
　　⒆参见《人民检察院劳教检察工作办法》（1987年）第25条、第29条。
　　
　　⒇笔者在参与全国人大法工委和司法部劳教局组织的劳教立法调研时，一位劳教所长曾向我们反映：他们的工作不好做，因为许多劳教人员根本就思想不通，认为劳改场的犯人都是经过法院判决的，而他们却稀里糊涂地被关了进来。
　　
　　(21)参见陈泽宪、林小春：〈〈劳动教养改革刍议〉〉，载丁慕英等主编：〈〈刑法实施中的难点热点问题研究〉〉，法律出版社1998年版。
　　
　　(22)参见王忠焕等：《制定有中国特色的收容教养法探索》，《山东法学》1998年第1期。
　　
　　(23)参见董淑荣：《关于对劳教人员求其捕判现象的分析及对策》，《中国劳动教养》2000年第2期。
　　
　　(24)例如，辽宁省丹东劳教所光在1999年上半年就有7名劳教人员，因主动坦白交代犯罪被逮捕判刑，从而人为地缩短了原定为2至3年的劳教期。（参见前文）需要指出的是，该文作者在对策建议中提出：对此类人员应在刑满释放后，由公安机关继续执行其劳动教养残期，因为“教养残期的执行，是行政处罚的继续，仍属公安工作的范畴”。这种观点是我们无论如何不能接受的，就同一个案件而言，既已经司法程序处理，原来的行政处罚就自然应当失效。
　　
　　(25)参见宋雅芳：《劳动教养存在的问题及对策》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1998年第6期。
　　
　　(26)按照现在的《立法法》规定，法律由全国人大及其常委会制定并由国家主席签署主席令予以公布，行政法规由国务院制定并由总理签署国务院令予以公布。《决定》和《补充规定》公布时，还没有这些规定，由于其经过全国人大常委会批准，所以有人认为它们应属于法律的范畴。不过，对于这种观点我们是持否定意见的，因为依照当时的惯例，如果是全国人大及其常委会通过的法律，都是由全国人大常委会委员长来公布的，并且其名称也不应叫《国务院关于关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》，而应叫《全国人大常委会关于劳动教养问题的决定》和《全国人大常委会关于劳动教养问题的补充规定》。
　　
　　(27)从条文数量来看，《决定》只有5条，《补充规定》也只有5条，而《试行办法》却是11章69条；从具体内容来看，《试行办法》不仅对《决定》、《补充规定》的一些内容作了修改，如关于应予劳动教养的几种人，还对一些《决定》、《补充规定》根本就没有规定的空白点作了规定，如劳动教养的复查，劳动教养的提前解除、延长和减少等。
　　
　　(28)参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。
　　
　　(29)参见本文第一部分有关劳动教养的性质的论述。此外，1991年11月国务院新闻办公室发布的〈〈中国人权状况〉〉白皮书也指出：”劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚“。
　　
　　(30)参见王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，792页。
　　
　　(31)参见魏晓鹏：《对劳动教养工作的调查》，《法学杂志》1998年第6期；刘仁文：《劳动教养亟需立法》，《法学杂志》1998年第5期。
　　
　　(32)参见张惠军：《完善劳动教养制度之构想》，《法治论丛》1998年第1期。
　　
　　(33)参见陶积根：《关于劳动教养立法的思考》，《中国人民警官大学学报》1995年第3期。
　　
　　(34)参见张惠军：《完善劳动教养制度之构想》，《法治论丛》1998年第1期。
　　
　　(35)参见王忠焕等：《制定有中国特色的收容教养法探索》，《山东法学》1998年第1期。
　　
　　(36)转引自宋雅芳：《劳动教养存在的问题及对策》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1998年第6期。
　　
　　(37)参见毕序森：《从历史看劳动教养的属性》，《中国劳动教养》1999年第2期；〈〈法制日报〉〉1997年8月3日第一版文章：〈〈劳动教养工作只能加强不能削弱〉〉，
　　
　　(38)参见宋炉安：《劳动教养应予废除》，《行政法学研究》1996年第2期；赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，《法学研究》1996年第5期。
　　
　　(39)参见宋雅芳：《劳动教养存在的问题及对策》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1998年第6期。
　　
　　(40)参见储怀植：《论教养处遇的合理性》，《中国劳动教养》1999年第3期。
　　
　　(41)参见湛中乐、朱秀梅：《劳动教养制度问题探析》，《中国劳动教养》1999年第5期。
　　
　　(42)参见张文：《刑法学研究的几个热点问题》，《法学研究》1997年第5期。
　　
　　(43)同上。
　　
　　(44)参见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期。
　　
　　(45)参见前引张文文和屈学武文。
　　
　　(46)参见储怀植：《论教养处遇的合理性》，《中国劳动教养》1999年第3期。
　　
　　(47)同上。
　　
　　(48)北京大学龚刃韧教授、中国政法大学马怀德教授等专家均对此有过深入研究，笔者曾专门就此请教他们并得到令人信服的答复，顺致谢意。顺便需要指出的是，我国《治安管理处罚条例》规定的治安拘留，可由公安机关擅自决定对被拘留人剥夺1至15天的人身自由，这也是有违当今国际通例和《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定的，应在适当时候与劳动教养一并加以解决。
　　
　　(49)参见陈泽宪、林小春：〈〈劳动教养改革刍议〉〉，载丁慕英等主编：〈〈刑法实施中的难点热点问题研究〉〉，法律出版社1998年版。
　　
　　(50)参见苗有水：《保安处分理论及我国保安措施刑事立法化》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1997年版。
　　
　　(51)笔者此处得到英国诺丁汉大学法学院著名国际人权法专家哈里斯（D.J.Harris)教授的指点，谨向他表示谢意和敬意。
　　
　　(52)参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第685页。

　　需要指出的是，我国刑法学界对西方保安处分制度的介绍和理解存在较大的不一致处，如有的认为保安处分的适用对象以行为人的行为构成犯罪为前提（参见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期），有的则认为保安处分既可以适用于犯罪人，也可以适用于非犯罪人（参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第685页）；有的认为保安处分的当代命运是走向衰落（参见储怀植：《论教养处遇的合理性》，《中国劳动教养》1999年第3期），有的则认为保安处分在当今世界广为传播，成为当代最富生命力最引人注目的刑法制度之一（参见苗有水：《中国刑法改革的难题：保安处分之取舍》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，法律出版社1997年版；马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第685页）。不过，对于保安处分关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防的特点，则看法一致。