一、酒后驾驶罪成立的肯定论

　　认定酒后驾驶构罪深受西方法治实践的影响，加之频发的酒后驾驶事件不断聚焦民众的眼球、冲击国人的心理承受防线，愈多的人热衷于肯定论的探讨。肯定论一般认为，我国刑法第133条关于交通肇事罪除非有逃逸情节，否则最高刑只有七年的法定刑，与酒后驾驶交通事故动辄使人丧命、重伤、公私财产重大损失的严重后果以及行为人对法律和人的生命、健康的极端蔑视，极不相称，与“罪刑相适应原则”相悖；而刑法第114条、第115条规定的“以危险方法危害公共安全罪”仅仅是个口袋罪，口袋罪本身属于立法技术不足的产物，一方面立法者无法囊括尽同类所有的危害社会的行为，另一方面适用口袋罪对某种行为定罪量刑，实质上与罪刑法定原则的精神违背。

　　仅仅对刑法的法条作简要解释，无非说明了酒后驾驶违法成本低和应当将酒后驾驶罪从口袋罪中分离出来的问题，当然不能使肯定说具有较强的论理说服力，所以，肯定论也试图从有着更大理论空间的应然角度去解释酒后驾驶行为为什么能够入罪。酒后驾驶行为入罪的理由包括以下几点：第一，刑法的基本机能之一是保障预防功能，即排除对人生命、身体及其他重要法益的分割及护卫法益所处之现存良好状态。交通风险尤其是酒后驾驶风险的高概率和高后果以及危及生命的难以补偿性，刑法应当有选择地进行犯罪化控制，对法益进行提前保护。第二，我国刑法的结构性缺失，决定了我国刑法采取结果本位的立场，且罪名设定看重主体的内心起因，罪状设计过多附加目的要件，致使许多受罚行为没有予以犯罪化。酒后、醉酒驾驶便是与其他相关的不法行为放到一起，在效果上不利于有效发挥刑法有针对性地惩治犯罪的作用，有必要增设酒后驾驶罪作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的过渡性罪名。第三，现有的社会控制模式、控制效果难以令人满意。社会公众对广泛存在的“以罚代刑”、“重赔轻判”现象难以接受，对现有的法律规范和控制效果感到失望。

　　另一个让肯定论者理直气壮的理由是其他国家的实证立法，特别是西方国家。无论是英美刑法或是大陆刑法，对酒后驾驶的刑法评价态度已经从过去的否定转向了肯定，某些国家在立法和实践中完成了这一转变。例如，在美国，酒后驾车被认为是一项危险的犯罪行为，酒后驾车一经查实，即上铐逮捕，并列入个人档案记录。法国刑法第223条规定了酒后驾车行为可以成立对他人造危险罪。英国立法规定了体内有过量酒精时驾驶或意欲驾驶罪和不适宜的状态下驾驶意欲驾驶罪。而大陆法系国家中，日本在2001年11月28日通过刑法修正案，增设“危险驾驶致人死伤罪”。酒后驾驶、无证驾驶、超速行驶等违法发生事故致人死亡，最高可判处20年有期徒刑。如果是数罪并罚，则最高可判处30年徒刑。又于2007年6月20日修订了道路交通法，修订前酒后驾驶是1年以下徒刑或者30万日元以下罚款，修订后是3年以下徒刑或50万日元以下罚款；醉酒驾驶修订前是3年以下徒刑或50万日元以下罚款，修订后是5年以下徒刑或100万日元以下罚款。德国刑法的316条也规定了酒后驾驶罪。同为亚洲国家的新加坡和韩国等也都把严重酒后驾驶行为列为犯罪，可能被判处6至12个月的监禁，情节严重的甚至要处3年徒刑。

　　各国法理的比较与借鉴是一种重要的法律研究手段，其他国家的刑事立法势必会对我们的选择产生影响，在西方发达国家纷纷把酒后、醉酒驾驶评价为犯罪的大趋势下，我们应该何去何从？

　　二、酒后驾驶罪成立的否定论

　　1997年刑法修订时，谁也不能预见到社会是如此的高速发展，快速机动化的过程是如此迅速，所以过去的刑法基本理论中对此类问题的设计是笼统和模糊，甚至是缺失的，司法实践因为缺乏理论和法条的支撑，少有肯定论的判例。尽管近期否定论受到了肯定论的重创，但是否定论也未束手待毙，其也在维护成立的理由，否定论的理由大致有以下几点：第一，轻刑化和非犯罪化的立法已是国际趋势，成为社会进步、文明发展的必然要求；面对着几千年的酒文化传统和一向讲究“人情”的中国社会，要将酒驾入罪无疑是个巨大挑战。第二，刑法的非万能论以及刑法的谦抑主义逐步为人们接受，在寻找犯罪对策的过程中，刑罚早已不是预防犯罪的唯一最佳方式。我国目前采用的是一般违法和犯罪并存的处罚结构，酒后、醉酒驾车作为一般违法，完全可以用治安处罚的方式加以惩处，如果将单纯的酒后驾车行为入罪，可能导致传统的罪刑评价模式趋于混乱，势必导致一些同类的违法行为都要排队入刑，有违刑法的谦抑性原则。第三，我国刑法在评价犯罪的违法性本质时，采用的是结果无价值理论，把违法性的焦点集中到对行为所造成的侵害法益的后果的否定性评价上。酒后、醉酒驾驶行为如果从结果无价值角度去评价，不能正当的予以犯罪化。第四，从实践来看，我们在应对酒后、醉酒驾驶中，纷纷出台了“株连制度”、“举报制度”、“公务员醉驾抄报制度”等，配合《道路交通安全法》中的惩处制度，但结果还是不尽如人意。对制度的依赖事实上折射出执法、监管无力的现状。因此，要想从根本上治理酒后驾驶、醉酒驾驶，关键不是入刑的问题，而是要将法律惩处和监管制度落到实处，否则会在“制度陷阱”的泥淖中越陷越深。[①]

　　三、酒后、醉酒驾驶入罪疑难问题的处理

　　笔者认为，酒后驾驶入罪是可取的。通过梳理酒后驾驶入罪否定论的理由，主要体现以下疑难问题：我们是不是已经到了非刑法不足以抑制酒后驾驶和醉酒驾驶的地步了？非犯罪化与轻刑化趋势下为什么非要入刑？酒后、醉酒驾驶入罪的理论依据？如何不陷入制度陷阱等？

　　第一，人的生命、人身和财产安全，是人类生存发展的起点，是人们追求更高意义上刑法基础，任何法律都要以人的安全作为目的性指向。酒后驾车行为是一种高发行为，一旦造成后果其社会危害性不亚于杀人罪和抢劫罪。罪行相适应的原则要求酒后、醉酒驾驶行为的高度社会危害性，理应有与之相应的刑罚惩处。而1997年刑法本身固有的滞后性，决定了现行的交通肇事罪已经无力承载社会的高速发展、快速机动化过程以及与民众较低的交通安全素质和意识不协调的状况。在频发的酒后交通肇事面前，在一次次血的教训面前，刑法的提前介入和有效地发挥其预防功能，更能代表民意民声、体现人本主义的思想。