一、问题之提出

　　2009年1月21日，三门峡市发生一起恶性交通事故，王卫斌醉酒后驾驶宝马车撞上停在超车道上的轿车及现场人员，致使6人当场死亡7人受伤。当地法院以交通肇事罪判处王有期徒刑6年6个月。2009年7月20日，杭州市当地人民法院以交通肇事罪判处飙车案被告人胡斌有期徒刑3年。2009年7月23日，成都市中级人民法院却认定无证、醉酒驾车造成4死1伤的孙伟明构成以危险方法危害公共安全罪，并判处死刑，后二审支持一审罪名的认定，但改判为无期徒刑。2009年9月10日，河南省滑县人民法院一审判处先后肇事两起共致8死3伤严重后果的醉驾行为人魏法照触犯以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪，数罪并罚，执行死刑。

　　诸如此类的类似案例的大量涌现，无疑使醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为成为当前社会的一个热点问题，而法院游离于交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的形形色色的判决结果，也使这一问题成为理论界的争议的焦点，各种观点的交锋趋于白热化。有的学者认为应该增设危险驾驶罪[1]或者危险驾驶致人死伤罪[2]，有的学者认为应该在交通肇事罪中增添醉驾的加重情节条款[3]，甚至有的学者提出，对于这种定罪上模棱两可的案件，完全可以为了量刑公正而变换罪名[4]。然而绝大多数学者还是认为应该根据具体情况，在现有的刑罚框架下根据罪刑法定原则，认定为交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，虽然刑事立法的完善永远跟不上犯罪现象变化的脚步，刑事立法在各个阶段总会出现这样或者那样的不足，但是刑法的修改是牵一发而动全身的，随意地修改可能会破坏整个刑法体系的平衡。所以，在刑法真正做出修改前，我们还是应该在现有的刑法框架下，本着罪刑法定的态度和精神来讨论这个问题。而且，刑事立法的滞后或者不足，不能单纯依靠司法的灵活来弥补，所以，笔者坚决反对为了所谓的量刑公正而随意变换罪名。本文拟从有关危险驾驶问题的一些基本概念的理解上，来划分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。

　　二、危险驾驶行为性质分析

　　依据我国道路交通安全法的相关规定，无资格驾驶、超速驾驶（包括飙车）、醉酒或服用镇静类药物后驾驶、严重超载驾车以及驾驶存在安全隐患的车辆上路等驾驶行为均属于危险驾驶行为。在此，笔者将主要以醉酒驾车及飙车这两种近来发生较多也争议较多的情况为例，对危险驾驶行为的性质认定做一较为全面的分析。

　　（一）主观方面

　　危险驾驶行为到底应该认定为交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，最关键的区分点就在于其主观方面。前者的主观方面是过失，而后者的主观方面是故意。

　　1、故意犯罪之“故意”不等于故意违反交通规则之“故意”

　　故意犯罪中的故意是针对犯罪结果而言的，虽然醉酒驾车、飙车等行为都有违反交通规则的故意，但在对交通法规的明知故犯的情况下，完全有可能对自己的行为的危害结果是否定的。而且笔者认为，在绝大数情况下，肇事者对危害结果的发生确实都是否定的，这在下文还将进一步详细论述。现实中，甚至许多法官对此问题都有认识的偏差。以“成都醉驾交通肇事案”为例，“一审判决认定行为人主观上为故意的理由之一，是行为人不仅醉酒驾车，而且还是无证驾车。审理该案件的审判长指出，行为人作为具有完全刑事责任能力的人，长期无证驾驶并多次违反交通法规，反映出其对交通安全法规以及公共安全的蔑视；醉酒后，行为人仍驾车行驶于车辆人群密集之处，发生追尾事故后，仍继续驾车高速逃跑，说明行为人无视不特定多数人的生命、健康和财产的安全，放任危害结果的发生，其主观故意非常明显。”[5]这里由违反交通法规的故意直接导出犯罪的故意，明显就是没有区分好这两者之间的本质区别。行为人虽然明知故犯地酒后驾车、无证驾车，但其完全可能是基于对自己车技的自信，轻信自己虽然违反交通规则但仍能保证自己及他人的安全的一种过于自信的过失。所以，单纯以行为人对交通法规的明知故犯就草率认定行为人是故意犯罪的做法是不恰当的。

　　2、过于自信的过失与间接故意之界定

　　过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种。故意分为直接故意与间接故意。过失与故意的区别，尤以过于自信的过失与间接故意最难区分。过于自信的过失是指认识到自己的行为可能导致危害社会的后果，但轻信能够避免，最终导致危害结果发生的心理状态。而间接故意是指认识到自己的行为可能导致危害后果的发生，既不追求也不排斥的心理状态。两者的相同之处在于都认识到自己的行为有可能导致危害结果的发生。不同之处在于，前者对危害结果的发生是持否定的态度的，而后者对危害结果的发生是持不否定的态度的。这是二者区分的关键。具体到醉酒驾车与飙车行为上来，如果驾驶人是出于对自己车技或者自己控制能力的自信，轻信自己能够避免交通事故的发生，不会危害到他人的安全，则其心态为过于自信的过失，其行为应认定为交通肇事罪。如果行为人对自己醉酒驾车及飙车行为所可能造成的结果是不否定的态度，发生不发生皆可，自己都能接受，也没有采取必要的努力来加以避免，则其心态为间接故意，此时才有可能认定为以危险方法危害公共安全罪。

　　3、醉酒驾车、飙车行为之犯罪心态具体剖析

　　上文中，我们已经初步区分了犯罪故意与犯罪过失的区别，尤其是过于自信的过失与间接故意的界定标准。那么，醉酒驾车与飙车行为的犯罪心态到底属于何种呢？这需要进一步的具体剖析。

　　先以醉酒驾车为例。要剖析醉酒驾车之犯罪心态，就不能不提及原因自由行为。原因自由行为的罪过问题，可以大致分为四种情况：①故意使自己陷入无责任能力状态（原因设定行为），并在该状态下实施刑法规定的客观要件（结果惹起行为）。②过失使自己陷入无责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件。③故意使自己陷入限制责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件。④过失使自己陷入限制责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件。[6]前两种情况没什么太大的困难，由于原因设定行为发生后的结果惹起行为是处于无责任能力状态下的，所以结果惹起行为就无所谓罪过，只需以原因设定行为的罪过作为整个犯罪行为的罪过即可，即①的罪过心态为故意，②的罪过心态为过失。④中的情况稍微复杂了一点，由于行为人是过失醉酒，所以其醉酒后的犯罪心态与醉酒前的心态是相对独立的，醉酒后的行为并不能视为醉酒前的心理支配下的行为，而只能视为醉酒后的心理支配下的行为。而且，即使醉酒前行为人具有某种犯罪的故意或者过失，但由于其并非为实施其故意或者过失犯罪而醉酒，所以其醉酒前的故意或者过失只能作为一种思想而并不可罚。譬如，行为人一直想杀某人，后来过失醉酒，使自己处于限制能力状态。如果在此状态下，他去杀了某人，将其认定为故意杀人罪的主观依据应该是其醉酒后的犯罪故意，而非醉酒前的。再譬如，行为人想杀某人，过失醉酒后并没有去杀某人，而是去盗窃了某人的财物。此时当然应认定其为盗窃罪，而不应再考虑其此前想杀某人的心理而再认定为故意杀人罪预备。所以，此种情况下，只以结果惹起行为的故意或者过失作为最后犯罪结果的故意或者过失来判断即可。而③中的情况则更为复杂。因为原因设定行为发生后的结果惹起行为是在限制行为能力状态下进行的，此时行为人的认识能力和控制能力虽然被削弱，但并未完全丧失，此时的结果惹起行为的罪过完全可能发生转变而导致与原因设定行为不一致。具体言之，第一种情况：醉酒前，行为人并没有犯罪的故意，但醉酒后产生了某种犯罪的故意或者过失。这是最简单的情况。由于醉酒前没有犯罪故意，所以只考虑醉酒后的犯罪心态即可，醉酒后产生犯罪的故意的，构成故意犯罪，醉酒后产生犯罪过失的，构成过失犯罪。第二种情况：醉酒前，行为人具有某种犯罪的故意，而醉酒后，行为人延续醉酒前的故意而实施了此故意下的犯罪行为。这种情况也很简单，由于其故意是延续的，醉酒后的符合犯罪客观构成的行为也是与此故意行为相对应的，所以就以此犯罪故意所对应的故意犯罪认定即可。第三种情况：醉酒前，行为人可能有某种犯罪的故意，而醉酒后，行为人的犯罪故意发生了改变，变成了另一种犯罪的故意，譬如，醉酒前，行为人想杀某人，所以故意使自己喝醉壮胆，结果喝醉之后前往杀害某人的途中，其犯罪故意发生了改变，转而盗窃了某人的财产。此时，如果只考察醉酒后的犯罪心态，因而定盗窃罪，则忽视了故意杀人的预备，放纵了犯罪。第四种情况：醉酒前，行为人可能有某种犯罪的故意，但醉酒后，行为人的犯罪故意转变为另一犯罪的过失，譬如行为人想去杀害某人而故意喝醉，后在去杀害某人的途中过失撞死了路人。此时，如果只考虑醉酒后的犯罪心态，只定交通肇事罪，则放纵了犯罪。如果以醉酒前的犯罪心态为故意而忽视后来的转变，将后面的犯罪认定为故意犯罪，则会冤枉行为人。正确的做法应该是，准确把握醉酒前后犯罪心态的转变，将其分别加以认定，构成数罪的当然应数罪并罚。